8. Societário
backAutora: Rita de Cássia Nader
(atualizado em agosto/2010)
No Brasil, as pessoas jurídicas de direito privado podem adotar três formas diferentes, em razão de sua forma de constituição e finalidades a que se destinam: fundação, associação ou sociedade. As fundações e as associações destinam-se à realização de fins comuns que não econômicos, enquanto as sociedades se organizam para a realização de fins comuns econômicos.
Os tipos societários mais adotados no Brasil são o de sociedade limitada e o de sociedade por ações (também denominada sociedade anônima), pois em ambos os tipos a responsabilidade dos sócios é limitada em relação à sociedade e a terceiros. Todavia, além das sociedades por ações e das sociedades limitadas, a legislação brasileira prevê outras formas legais de sociedades personificadas e não personificadas, quais sejam: (i) personificadas: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações e sociedade cooperativa; e (ii) não personificadas: sociedade em comum e sociedade em conta de participação. É conveniente notar que as chamadas sociedades não personificadas não possuem personalidade jurídica, não sendo consideradas, portanto, como pessoas jurídicas.
Anteriormente reguladas pelo Código Comercial Brasileiro (Lei nº 556/50) e pelo Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919 , as sociedades passaram a ser tratadas pelo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que revogou as disposições da Lei nº 556/50 concernentes às sociedades e o Decreto nº 3.708/19 em sua totalidade, e unificou num mesmo corpo legislativo o direito civil e o direito comercial.
Importante destacar que as sociedades por ações e em comandita por ações são regulamentadas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a qual permanece em vigor.
8.1. SOCIEDADE LIMITADA
A sociedade limitada é a forma societária mais utilizada no Brasil. Esta preferência encontra respaldo em alguns aspectos que resultam em economia e sigilo para os sócios, dentre os quais destacam-se:
(i) limitação da responsabilidade dos sócios;
(ii) estrutura jurídica mais simples e flexível; e
(iii) inexistência de obrigação legal de criação de um fundo de reserva de capital, sendo livre a alocação dos resultados obtidos.
Podemos mencionar, ainda, um outro aspecto para explicar a preferência pela sociedade limitada: a inexistência da obrigação legal de publicar as demonstrações financeiras de cada exercício social.
Contudo, com a promulgação da Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, surgiu a discussão sobre a existência ou não de tal obrigação legal às sociedades de grande porte (sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 - duzentos e quarenta milhões de reais - ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 - trezentos milhões de reais), ainda que não constituídas sob a forma de sociedade por ações. A mesma lei institui a obrigatoriedade de auditoria independente para as empresas de grande porte. Há uma corrente que entende não ser obrigatória a publicação, sob o argumento de que não há expressa menção no texto da lei a criar tal obrigação. A questão ainda não foi pacificada, sendo que aguarda-se uma posição definitiva do Poder Judiciário, e dos Registros Públicos de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais).
Na sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios está restrita ao valor da participação detida por cada um deles no capital social subscrito. Porém, até a total integralização do capital subscrito, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização completa do capital social.
Os atos das sociedades limitadas, relacionados às operações de cisão, fusão, incorporação e renúncia de administrador - ou ainda, redução de capital - deverão ser publicados no Diário Oficial do Estado ou da União e em jornal de grande circulação da sede da sociedade.
A constituição de uma sociedade limitada se opera por meio da assinatura do instrumento particular de constituição (contrato social). Neste momento, é necessário definir, entre outros aspectos, os seguintes pontos no contrato social:
Sócios
A legislação brasileira exige que a sociedade limitada tenha, no mínimo, 02 (dois) sócios que, salvo raras exceções estabelecidas por lei, a depender do objeto da sociedade, não precisam ser brasileiros, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou não no Brasil.
É indispensável a expressa indicação do nome, nacionalidade, profissão e endereço da residência, se pessoas físicas, ou firma ou denominação social, nacionalidade e endereço da sede, se pessoa jurídica.
No caso de sócio estrangeiro, este deverá constituir como seu procurador pessoa física residente no Brasil, nos termos da legislação aplicável.
Denominação
O contrato social deverá indicar a denominação da sociedade, na qual irá constar, obrigatoriamente, a atividade preponderante da sociedade, seguido da expressão "Limitada", ou sua forma abreviada, "Ltda.";
Capital Social
O capital social deve ser dividido em quotas, iguais ou desiguais, de mesmo valor nominal, e pode ser integralizado em dinheiro, bens ou créditos, se assim previsto no contrato social.
Salvo raras exceções, não há exigência legal quanto ao capital mínimo a ser integralizado no momento da subscrição inicial, nem mesmo necessidade de apresentação de comprovante do pagamento do capital social ou prazo mínimo para a realização do pagamento. Não obstante, os sócios devem aportar à sociedade os recursos financeiros suficientes à consecução dos fins sociais.
Cumpre salientar, ainda, que somente pode haver um novo aumento do capital se o capital inicialmente subscrito já estiver totalmente integralizado.
Administração
A administração será sempre exercida por pessoa física, residente no Brasil, que poderá ser sócia ou não, a depender do que foi fixado pelos sócios no contrato social. A nomeação de administradores poderá ser feita no próprio contrato social ou em ato separado. A legislação não apresenta uma denominação específica para os administradores, mas a prática do mercado costuma defini-los no contrato social individualmente como diretores, ou em conjunto, como Diretoria.
A pessoa física estrangeira está autorizada a ocupar cargos de administrador, em regra, desde que possua o visto de permanência no Brasil.
Os sócios podem estabelecer limites à atuação do administrador local e controlar suas decisões por meio de mecanismos previstos no contrato social, nos quais haja a necessidade de prévia aprovação dos sócios.
Outros Requisitos Relevantes
Além dos requisitos acima descritos, o contrato social da sociedade deve expressamente indicar o endereço da sede, o prazo de duração, o capital social e o seu objeto social.
As sociedades limitadas deverão manter livros sociais para registro das atas da administração, atas e pareceres do conselho fiscal, se houver, e atas de reunião ou assembléia de sócios.
Outra característica relevante refere-se à obrigatoriedade de ser realizada, no mínimo, uma vez ao ano, reunião ou assembléia de sócios, nos 04 (quatro) meses subseqüentes ao término do exercício social, para aprovação das contas e do balanço patrimonial (demonstrações financeiras), decisão sobre a alocação dos resultados e distribuição dos dividendos, e designação dos administradores, se necessário.
Caso a sociedade seja composta por 11 (onze) ou mais sócios, as decisões devem ser exclusivamente tomadas por meio de Assembléia, nos termos do Código Civil. Do contrário, caso a sociedade tenha 10 (dez) ou menos sócios, poderá adotar a forma das Reuniões de Sócios, disciplinando a sua forma em seu Contrato Social.
A sociedade limitada ganha personalidade jurídica própria após o registro do seu contrato social no competente Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais), se empresária, ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, se sociedade simples organizada sob a forma de limitada.
8.2. SOCIEDADES POR AÇÕES (OU ANÔNIMAS)
Conforme mencionado acima, as sociedades por ações (ou anônimas) são reguladas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ("Lei das Sociedades por Ações" ou "LSA"), a qual já sofreu diversas modificações, tendo sido modificada pela última vez pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.
As sociedades por ações são pessoas jurídicas empresárias com capital social dividido em ações, sendo que a responsabilidade dos seus acionistas está limitada ao valor total do preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas por cada um.
A denominação social das sociedades por ações deve ser seguida da expressão "Sociedade Anônima" ou "S.A.", ou, ainda, antepondo-se à denominação a palavra "Companhia" ou "Cia".
As sociedades por ações podem ser abertas ou fechadas. As companhias abertas têm seus valores mobiliários admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercados de balcão e podem captar recursos junto ao público para o seu próprio financiamento, devendo, para tanto, estar regularmente registradas na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia federal responsável pela fiscalização das companhias abertas.
Por outro lado, as companhias fechadas são aquelas que não negociam valores mobiliários de sua própria emissão no mercado de capitais, não estando, portanto, sujeitas ao controle regulatório da CVM, e conseqüentemente, aptas a adotar uma forma de funcionamento e de administração muito mais simples que a de uma companhia aberta.
8.2.1. Constituição
Como regra geral, na constituição de uma sociedade por ações, faz-se necessário observar os seguintes requisitos:
(i) subscrição, por pelo menos 02 (duas) pessoas , de todas as ações em que se divide o capital social;
(ii) realização de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas, em dinheiro;
(iii) depósito, no Banco do Brasil S.A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado a funcionar pela Comissão de Valores Mobiliários, dos 10% retroreferidos; e,
(iv) arquivamento dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais).
Salvo raras exceções, não existe qualquer quantia mínima para o capital social de uma sociedade por ações, nem mesmo prazo para a sua total realização, mas os sócios devem aportar na sociedade os recursos financeiros suficientes à consecução dos fins sociais da companhia
Ademais, a sociedade por ações já existente pode ser unipessoal nas seguintes hipóteses: (i) até que seu quadro acionário seja restabelecido antes da próxima Assembléia Geral Ordinária a ser realizada, sob pena de ser dissolvida de pleno direito; ou (ii) no caso dela ser declarada uma subsidiária integral .
8.2.2. Subsidiária Integral
A subsidiária integral é a sociedade anônima que conta com um único acionista, o qual deve, obrigatoriamente, ser uma sociedade brasileira, constituída de acordo com a legislação pátria.
A subsidiária integral poderá ser criada por constituição original, mediante escritura pública, ou por conversão de sociedade já existente, momento em que a instituidora deverá adquirir todas as ações da sociedade existente ou, então, deverá incorporar suas ações.
8.2.3. Ações
O capital social das companhias é dividido em frações ideais, denominadas ações, que atribuem a seus titulares a condição de acionistas da companhia. Dependendo da natureza dos direitos e vantagens que as ações conferem a seus titulares, e da forma de sua circulação, podem ser classificadas em ordinárias, preferenciais ou de fruição.
As ações ordinárias são, por definição, ações que conferem aos seus titulares direitos de um sócio comum, sendo irrenunciável o direito de voto, não possuindo o seu titular, portanto, qualquer tipo de vantagem ou restrição relativa aos direitos essenciais de acionista.
As ações preferenciais, ao contrário das ações ordinárias, são sempre diferenciadas, visto que atribuem aos seus titulares determinadas vantagens, que devem ser estipuladas no Estatuto Social. As ações preferenciais podem sofrer diversas limitações, incluindo, e mais comumente, a restrição ao direito de voto nas deliberações da companhia.
As ações de fruição são as que substituem as ações ordinárias ou preferenciais quando inteiramente amortizadas. A amortização consiste na antecipação ao acionista do valor que ele receberia, a título de restituição de capital, caso a companhia fosse dissolvida e liquidada, sendo que essa antecipação não pode prejudicar o capital social.
A identificação do acionista é efetivada nos livros sociais da companhia. Pode também a companhia optar, obedecendo as condições impostas em lei, por contratar os serviços escriturais de uma instituição financeira autorizada pela CVM.
As ações devem ser nominativas, tendo em vista que a Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, excluiu da legislação brasileira as ações endossáveis e ao portador. Assim, ou as ações são lançadas no "Livro de Registro de Ações Nominativas", em nome de seu titular, e desse registro resulta a propriedade, ou, no caso das ações escriturais, o registro de sua propriedade é definida nos livros da instituição financeira autorizada. A titularidade das ações escriturais é comprovada por extrato da chamada conta de depósito das ações.
Os acionistas poderão, por meio de acordos de acionistas, dispor a respeito da compra e venda de suas ações, preferência para a aquisição delas, exercício do direito de voto ou do poder de controle, sendo que, dependendo das obrigações acordadas nos referidos acordos, as obrigações serão passíveis de execução específica.
A sociedade anônima pode ter, ainda, capital autorizado, conferindo à companhia a possibilidade de, dentro de certo limite, aumentar o capital social com emissão de novas ações, independentemente de alteração do Estatuto Social. Nesta hipótese, todavia, a companhia deverá ter um Conselho de Administração - acerca desse assunto, vide item 8.2.4.2.1.
8.2.4. Órgãos da Sociedade Anônima
Os órgãos sociais responsáveis pelas decisões e fiscalização da sociedade anônima são: (i) Assembleia Geral, (ii) Conselho de Administração, (iii) Diretoria e (iv) Conselho Fiscal.
8.2.4.1. Assembleia Geral
A Assembleia Geral é o órgão supremo da companhia e, uma vez devidamente convocada e regularmente instalada, tem poderes para decidir sobre todos os negócios da companhia e tomar todas as resoluções que julgar convenientes à defesa e o desenvolvimento das atividades da empresa.
As sociedades por ações podem realizar Assembléias Gerais Ordinárias ou Extraordinárias, dependendo da matéria que será deliberada pelos acionistas na ordem do dia.
As Assembléias Gerais Extraordinárias têm por objeto as matérias que não forem exclusivamente da ordem das Assembléias Gerais Ordinárias, abaixo elencadas, incluindo a reforma do Estatuto Social.
Todas as companhias devem, de forma obrigatória, realizar anualmente e nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, uma Assembléia Geral Ordinária para:
(i) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;
(ii) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; e
(iii) eleger os administradores e os membros do Conselho Fiscal, quando for o caso.
Os administradores deverão providenciar a publicação do edital de convocação para as Assembléias Gerais por 03 (três) vezes, no mínimo, em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado ou da União. Qualquer companhia estará dispensada de publicar o referido edital de convocação se estiver presente a totalidade dos acionistas da companhia na Assembléia Geral. No entanto, independentemente disso, as atas das Assembléias Gerais deverão ser publicadas depois de arquivadas no órgão do Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) competente.
As companhias fechadas com menos de 20 (vinte) acionistas e com patrimônio líquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) estarão legalmente dispensadas de determinadas formalidades, como, por exemplo, publicação de convocação, relatório da administração, etc., nos termos do art. 294 da Lei das Sociedades por Ações.
Os administradores devem comunicar até 01 (um) mês antes da data da Assembléia Geral Ordinária, por meio de publicação de anúncios, que os documentos abaixo relacionados encontram-se à disposição dos acionistas na sede da companhia, cumprindo a eles ainda publicar os próprios documentos até 05 (cinco) dias antes da data da Assembléia Geral Ordinária:
(i) relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo;
(ii) cópia das demonstrações financeiras; e
(iii) parecer dos auditores independentes, se houver.
A Assembléia Geral que reunir todos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos acima mencionados, mas será obrigatória a publicação dos documentos retroreferidos antes da realização da Assembléia. Alternativamente, a publicação dos anúncios será dispensada se os documentos acima referidos forem publicados 1 (um) mês antes da data prevista para ocorrência da Assembléia Geral.
As sociedades por ações encontram-se obrigadas, assim como os demais tipos societários, a manter em sua sede social livros comerciais e fiscais, nos quais são feitos os lançamentos de suas operações. Todavia, além desses, as sociedades por ações devem manter os livros sociais elencados no art. 100 da LSA, os quais são utilizados para registrar as atas dos órgãos sociais, bem como registrar e transferir os valores mobiliários emitidos pela companhia.
8.2.4.2. Órgãos Administrativos
As sociedades por ações podem ser administradas por uma Diretoria e um Conselho de Administração, ou somente por uma Diretoria, se for sociedade de capital fechado, sendo obrigatório às sociedades de capital aberto, de capital autorizado e às sociedades de economia mista possuir também um Conselho de Administração.
8.2.4.2.1. Conselho de Administração
O Conselho de Administração é um órgão de deliberação colegiada, com função de direção indireta e de ordenação interna, integrado por, no mínimo, 03 (três) membros que devem ser necessariamente acionistas, pessoas físicas, residentes ou não no Brasil, eleitos pela Assembléia Geral, com um mandato de, no máximo, 3 (três) anos, sendo permitida a reeleição.
Os conselheiros eleitos pela Assembléia Geral devem tomar posse mediante a assinatura de termo de posse lavrado em livro próprio, em até 30 (trinta) dias após sua eleição, e podem ser destituídos a qualquer tempo, pela Assembléia Geral. A posse de conselheiro estrangeiro, não residente no país, está condicionada à constituição de procurador residente no país, com poderes para receber citação em ações proposta contra o administrador. O prazo de validade da procuração outorgada ao representante do conselheiro estrangeiro deverá estender-se por, no mínimo, 3 (três) anos após o término de sua gestão.
O Conselho de Administração é o órgão competente para definir a orientação geral dos negócios da companhia, eleger e destituir a diretoria e fiscalizar a sua atuação, dentre outros atos previstos em lei ou no estatuto social.
No caso da companhia fechada que não possuir Conselho de Administração, os Diretores serão eleitos e destituídos pela Assembléia Geral.
8.2.4.2.2. Diretoria
A Diretoria é o órgão executivo da companhia e seus membros são os detentores exclusivos da sua representação legal, ou seja, aos seus membros compete dirigir a empresa internamente e representá-la perante terceiros em atos e/ou negócios necessários ao seu funcionamento regular. Deve ser composta por, no mínimo, 02 (dois) Diretores, que devem obrigatoriamente residir no Brasil, com mandato de, no máximo, 03 (três) anos, sendo permitida a reeleição.
Os diretores são eleitos e destituíveis, a qualquer tempo, pelo Conselho de Administração, se houver, ou então pela Assembléia Geral. Até um terço dos conselheiros da companhia, se houver, poderão ser eleitos diretores.
Os diretores tomarão posse em seus cargos mediante assinatura de termo de posse lavrado no livro próprio da companhia, em até 30 (trinta) dias após sua eleição.
8.2.4.3. Conselho Fiscal
O Conselho Fiscal é o órgão da companhia responsável por fiscalizar os administradores, respondendo diretamente à Assembléia Geral. Compete ao Conselho Fiscal fiscalizar os atos dos administradores, e verificar o cumprimento de seus deveres legais e estatutários, opinar sobre o relatório anual da administração, denunciar à assembléia os erros, fraudes ou crimes que venham a ter conhecimento, convocar a assembléia geral em casos de urgência, analisar periodicamente as demonstrações financeiras da companhia, examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar, analisar as demonstrações financeiras durante a liquidação da companhia.
Sua existência é obrigatória, mas seu funcionamento pode ser permanente ou eventual, tendo em vista que a sua instalação depende da necessidade da companhia em estabelecer uma maior fiscalização em relação às atividades exercidas pelos administradores.
Apenas em duas hipóteses o Conselho Fiscal tem funcionamento permanente obrigatório: nas sociedades de economia mista, ou se previr o Estatuto Social.
A sua instalação ocorre com a composição de, no mínimo, 03 (três), e, no máximo, 05 (cinco) membros, com igual número de suplentes, escolhidos pela Assembléia Geral, acionistas ou não.
Assim como os membros da Diretoria, somente pessoas físicas residentes no país poderão ser eleitas para o Conselho Fiscal.
8.2.5. Arbitragem
A Lei nº 10.303, de 31 de dezembro de 2001, que alterou a Lei das Sociedades por Ações, determinou que no caso de divergências entre os acionistas e a companhia (art. 109, parágrafo 3º, da LSA), ou entre os acionistas controladores e os minoritários, estas divergências poderão ser submetidas à apreciação de uma Câmara de Arbitragem, desde que previsto este tipo de solução de controvérsias no estatuto social da companhia.
As companhias abertas (vide item 8.2.6 abaixo), listadas nos segmentos de listagem Nível 2. Novo Mercado e BOVESPA Mais da BMF&BOVESPA estão obrigadas a resolver toda e qualquer disputa ou controvérsia por meio da arbitragem.
8.2.6 Sociedades por Ações de Capital Aberto
As sociedades por ações que possuem valores mobiliários negociados em bolsa de valores ou em mercado de balcão são consideradas companhias abertas, e estão sujeitas à regulamentação especial da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a qual não recai sobre as sociedades por ações de capital fechado.
Para que uma sociedade anônima possa captar recursos junto aos investidores é necessário, primeiramente, obter prévia autorização e se submeter à fiscalização da CVM.
Um dos requisitos impostos pela CVM para autorizar uma companhia de capital aberto a negociar no mercado de valores mobiliários é a eleição de um diretor de relação com investidores (DRI). O DRI será responsável por prestar informações aos investidores, à CVM e à bolsa de valores.
8.2.6.1. Valores Mobiliários
Valores Mobiliários são instrumentos que têm por objetivo a captação de recursos para financiamento das empresas (companhias abertas). A Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, lista os tipos de valores mobiliários, quais sejam:
(i) ações, debêntures e bônus de subscrição;
(ii) cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos papéis referidos no item anterior;
(iii) certificados de depósito de valores mobiliários;
(iv) cédulas de debêntures;
(v) quotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;
(vi) notas comerciais;
(vii) contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;
(viii) outros derivativos independentes dos ativos subjacentes; e,
(ix) quando ofertados publicamente, quaisquer títulos ou contratos de investimento de participação, de parceria ou remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.
8.2.6.2. O Mercado de Valores Mobiliários
No mercado de valores mobiliários é que são negociados os papéis das companhias abertas. As negociações são realizadas nas bolsas de valores, no mercado de balcão organizado ou no mercado de balcão não organizado.
O mercado de capitais (lato senso) encontra-se sujeito à supervisão e fiscalização do BACEN (Banco Central do Brasil), e, no que se refere à parcela desse mercado que corresponde aos títulos emitidos pelas sociedades por ações, à CVM (mercado de capitais strictu senso).
As bolsas de valores são reguladas pela CVM, e para que as companhias possam ter acesso a este mercado, além do registro perante a CVM, é necessário também obter registro perante a bolsa de valores competente.
O mercado de balcão compreende todas as operações de mercado de capitais realizadas fora das bolsas de valores, podendo ser organizado ou não. O mercado de balcão organizado compreende as operações realizadas por meio de um sistema mantido e regulamentado por uma entidade autorizada a operar pela CVM. O mercado de balcão não organizado, por sua vez, concentra todas as demais operações.
8.2.6.3. Informações periódicas e demais informações
Todas as companhias abertas têm o dever de prestar periodicamente à CVM e à bolsa de valores informações relacionadas às transações realizadas com os valores mobiliários por elas emitidos, estando incluídas, além das informações e demonstrações financeiras, informações trimestrais (ITR), atas de assembléias gerais e diversos atos realizados pela companhia, assim como todas aquelas informações que podem influenciar de maneira ponderável a cotação dos valores mobiliários da companhia ou mesmo a decisão dos investidores (atos ou fatos relevantes).
Deverão, ainda, ser comunicadas à CVM e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão estejam admitidos à negociação, as operações de oferta pública de ações.
Em 7 de dezembro de 2009, foi publicada a Instrução CVM n° 480, revogando a Instrução Normativa CVM n° 202/93. Dentre as diversas alterações promovidas por esta instrução, foram alterados os procedimentos para prestação de informações periódicas por parte das companhias, exigindo uma maior quantidade e maior qualidade de informações.
Das alterações trazidas pela Instrução CVM nº 480/09, destaca-se a criação do formulário de referência, documento eletrônico por meio do qual a companhia deve manter permanentemente atualizadas suas informações, tais como a composição da administração da companhia, direitos e vantagens dos valores mobiliários emitidos, acionistas controladores, diretos ou indiretos, com participação igual ou superior a 5% (cinco por cento) de uma mesma espécie ou classe de ações da companhia, alteração nas projeções ou estimativas ou divulgação de novas projeções e estimativas, dentre outros dados que relevantes para os investidores.
Todas as divulgações acima referidas deverão também ser publicadas no endereço eletrônico da companhia, na imprensa oficial e em jornal de grande circulação do local da sede da companhia, devendo permanecer à disposição dos acionistas e do público. As informações definidas como confidenciais ou aquelas cuja divulgação, em determinado período, possam afetar o interesse da companhia, podem ser dispensadas de divulgação imediata, caso seja apresentada justificativa neste sentido à CVM, e esta defira o pedido da companhia.
8.2.6.4. Conceito de Oferta Pública e Privada, Distribuição de Valores Mobiliários e Oferta Pública de Aquisição de Ações ("OPA")
A Instrução CVM nº 400/03, alterada pelas instruções CVM nºs 429/06, 442/06, 472/08 e 482/10, define como atos de distribuição pública de valores mobiliários a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos seguintes elementos:
I - a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios, destinados ao público, por qualquer meio ou forma;
II - a procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes indeterminados para os valores mobiliários, mesmo que realizada mediante comunicações padronizadas endereçadas a destinatários individualmente identificados, por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas naturais ou jurídicas, integrantes ou não do sistema de distribuição de valores mobiliários;
III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público destinada, no todo ou em parte, a subscritores ou adquirentes indeterminados; ou
IV - a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos, entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida ao público em geral com o fim de promover, diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários.
A oferta de valores mobiliários, nos mercados primário ou secundário, tem por fim assegurar a proteção dos interesses do público investidor e do mercado em geral, através do tratamento eqüitativo aos ofertados e de requisitos de ampla, transparente e adequada divulgação de informações sobre a oferta, os valores mobiliários ofertados, a companhia emissora, o ofertante e demais pessoas envolvidas. Toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário e secundário, no território brasileiro, deverá ser submetida previamente a registro na CVM, nos termos da Instrução nº 400/03.
Por outro lado, a negociação privada é aquela realizada entre particulares, sem a presença dos participantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, arrolados no art. 15 da Lei nº 6.385/76.
A Oferta Pública de Aquisição de Ações ("OPA") é regulada pela Instrução CVM nº 361/02, alterada pelas instruções CVM nºs 436/06 e 480/09, e pode se revestir de uma das seguintes modalidades: OPA para cancelamento de registro, OPA por aumento de participação, OPA por alienação de controle, OPA para aquisição de controle de controle aberta, OPA voluntária ou OPA concorrente.
A OPA será obrigatória nos seguintes casos: (i) para cancelamento de registro, por força do § 4º do art. 4º da LSA e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; (ii) para aumento de participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da LSA; e (iii) para alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da LSA.
A OPA será voluntária nos seguintes casos: (i) para aquisição de ações de emissão de companhia aberta, desde que não se enquadre em uma das hipóteses de obrigatoriedade referidas no parágrafo anterior; e (ii) para aquisição de controle de companhia aberta, nos termos do art. 257 da Lei LSA. OPA concorrente é aquela formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso.
Somente estarão sujeitas a registro perante a CVM as modalidades de OPA obrigatórias referidas anteriormente, a voluntária para aquisição de ações de emissão de companhia aberta (quando envolverem permuta por valores mobiliários) e as que concorrerem com OPA sujeita a registro perante a CVM.
8.2.7. Governança Corporativa
Governanca Corporativa é o sistema pelo qual as organizacões são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietários, Conselho de Administracão, Diretoria e órgãos de controle. As boas práticas de Governanca Corporativa convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade.
Podem-se citar como referência no Brasil os compromissos de governança corporativa que as empresas assumem ao se registrarem no Novo Mercado (segmento da Bolsa de Valores BMF&Bovespa). Dentre os compromissos, citamos os seguintes: a emissão exclusiva de ações ordinárias, tendo todos acionistas o direito de voto; mínimo de membros independentes no Conselho de Administração; resolução de conflitos por meio de arbitragem, dentre outros.
8.3. OUTROS TIPOS SOCIETÁRIOS
Embora sejam formas societárias não usuais no Brasil, as estruturas societárias abaixo expostas podem servir a alguns propósitos específicos, razão pela qual serão abordadas sucintamente, a seguir:
8.3.1. Sociedades Personificadas
8.3.1.1. Sociedade Simples
As sociedades simples são, por excelência, as cooperativas e as sociedades profissionais cujo objeto social limita-se ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, sem constituir o exercício da profissão elemento de estrutura empresarial (art. 966, parágrafo único do Código Civil).
As sociedades simples podem ser constituídas segundo o tipo societário das sociedades em nome coletivo, comandita simples ou limitada, desde que assim decidam seus sócios. Caso não seja adotado nenhum desses tipos societários, a sociedade simples subordinar-se-á às normas que lhe são próprias.
Na sociedade simples, a modificação dos elementos essenciais do contrato social: sócios integrantes, denominação, objeto, sede, prazo, capital, participação societária, administração e responsabilidade dos sócios, dependerá sempre da aprovação unânime dos sócios.
Com a entrada em vigor do Código Civil atual, foi extinta a sociedade outrora conhecida como Sociedade de Capital e Indústria, que contava com a figura com o "sócio de indústria", que contribuía com seu trabalho para o empreendimento comum. Todavia, o Código Civil estabelece que as sociedades simples podem admitir sócios cuja contribuição consista apenas em serviços, desde que expressa no contrato social a prestação a que se compromete este sócio.
8.3.1.2. Sociedade em Nome Coletivo
Das sociedades em nome coletivo somente poderão participar como sócios pessoas físicas, que terão responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais e exercerão a administração da sociedade.
Não há, portanto, a possibilidade de se nomear como administrador pessoa física não sócia, embora possa ser acordado entre os sócios que apenas um deles ou alguns deles exercerão a administração da sociedade e farão uso da firma social.
Também poderão os sócios determinar que a responsabilidade será limitada entre eles, por previsão contratual ou por convenção unânime, embora ilimitada perante terceiros.
A sociedade em nome coletivo adotará a firma social que será composta pelo nome de um ou mais sócios, sob a qual exercerá suas atividades. Além das normas próprias previstas no Código Civil, serão aplicadas subsidiariamente às sociedades em nome coletivo as regras das sociedades simples.
8.3.1.3. Sociedade em Comandita Simples
A característica fundamental da sociedade em comandita simples é a existência de 02 (duas) categorias de sócios: os sócios com responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, e os sócios cuja responsabilidade é limitada ao valor das próprias quotas. Os primeiros serão sempre pessoas físicas e denominar-se-ão sócios comanditados, enquanto os segundos poderão também ser pessoas jurídicas e serão denominados sócios comanditários.
Os sócios comanditados serão administradores da sociedade, podendo, porém, delegar aos comanditários poderes especiais para a prática de negócio específico.
O contrato social deverá sempre indicar quais são os sócios de uma e outra categoria. A ausência superveniente de sócio de uma das categorias deste tipo societário não a dissolve, o que ocorrerá somente se, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, essa duplicidade não for recomposta. Nesse período de 180 (cento e oitenta) dias, se a inexistência for de sócios comanditados, os sócios comanditários poderão designar um administrador não sócio que atuará provisoriamente.
As regras das sociedades em nome coletivo aplicar-se-ão às sociedades em comandita simples sempre que forem com elas compatíveis.
8.3.1.4. Sociedade em Comandita por Ações
Assemelha-se à sociedade por ações e é regida pelas normas a ela relativas no Código Civil, salvo regras específicas devidamente previstas na Lei das Sociedades Anônimas. O seu capital social é dividido em ações, representativas da participação societária dos sócios.
A principal diferença entre este tipo societário e a sociedade por ações consiste no fato deste tipo societário não possuir, sob hipótese alguma, conselho de administração, uma vez que os administradores da sociedade em comandita por ações são obrigatoriamente acionistas que exercem a função de Diretores, os quais terão responsabilidade subsidiária, porém ilimitada e solidária pelas obrigações sociais contraídas durante sua gestão.
Os sócios administradores serão denominados diretores e sua nomeação deve ocorrer no próprio estatuto social. O exercício do cargo é por tempo indeterminado e sua destituição só poderá ser deliberada por sócios que representem 2/3 (dois terços) do capital social.
O nome empresarial pode constituir-se, também, sob a modalidade de firma (vide definição constante do item 8.3.1.2.), acrescidos da expressão "Comandita por Ações" ou "C.A".
A assembléia geral só pode aprovar determinadas matérias com o consentimento dos diretores ou gerentes, tais como: mudança do objeto essencial da sociedade, prorrogação do prazo de duração, aumento ou redução do capital, emissão de debêntures ou partes beneficiárias.
As ações da comandita podem ser ordinárias ou preferenciais, a exemplo da sociedade por ações. A comandita pode ser aberta para fins de captação de recursos no mercado de capitais, devendo nesse caso, obter seu registro na CVM.
8.3.1.5. Sociedade Cooperativa
A sociedade cooperativa tem como características especiais:
(i) dispensa ou variabilidade do capital social;
(ii) concurso de sócios cooperados em número mínimo necessário a compor a administração, sem limitação de número máximo;
(iii) limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio cooperado poderá tomar;
(iv) impossibilidade de transferência de quotas a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por sucessão hereditária;
(v) quorum de deliberação e instalação da assembléia geral fundado no número de presentes e não no capital social representado;
(vi) direito de um voto por sócio cooperado nas deliberações sociais;
(vii) distribuição dos resultados proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio cooperado com a sociedade;
(viii) impossibilidade de divisão do fundo de reserva entre os sócios cooperados, mesmo em caso de dissolução.
A responsabilidade dos sócios cooperados poderá ser limitada ou ilimitada, a depender do que for definido em seu ato constitutivo. Ainda, no que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes às sociedades simples.
8.3.2. Sociedades não personificadas
8.3.2.1. Sociedade em Conta de Participação
Embora denominada como um tipo societário, a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica própria, e prescinde de contrato social para sua constituição, que pode ser provada por todos os meios permitidos por lei.
Os sócios são de duas categorias: sócio ostensivo e sócio participante (anteriormente designado oculto). O sócio ostensivo será o único a realizar os negócios ligados à atividade social, gerindo a sociedade e contratando, em seu próprio nome, com terceiros, e respondendo por tais negócios de forma pessoal e ilimitada.
O sócio participante responde somente perante o sócio ostensivo, de acordo com o que estiver definido em contrato social (se houver) que pode, ou não, ser levado a registro. Todavia, o sócio participante torna-se solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pelo ostensivo em nome da sociedade, se com aquele atuar em conjunto, quer em contatos pré-negociais, quer na negociação dos contatos propriamente ditos.
Serão aplicadas subsidiariamente às sociedades em conta de participação as normas previstas para as sociedades simples, no que forem com elas compatíveis.
8.3.2.2. Sociedade em Comum
A sociedade em comum é a sociedade que ainda não possui o seu ato constitutivo devidamente registrado perante o órgão competente, sendo também denominada como sociedade irregular Todavia, a sua existência pode ser comprovada pelos sócios, por documentos escritos, e por terceiros, por quaisquer meios (art. 987 do Código Civil). Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo se expressamente estabelecido o contrário pelos sócios no contrato, o que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
Todos os sócios da sociedade em comum respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, além de estarem sujeitos às demais sanções decorrentes desta irregularidade, estando excluído do benefício de ordem previsto no art. 1.024 do Código Civil aquele que contratou pela sociedade.
8.4. SOCIEDADE ESTRANGEIRA
A sociedade estrangeira somente pode funcionar regularmente no Brasil, qualquer que seja seu objetivo, ainda que por estabelecimentos subordinados (filiais, sucursais), após a obtenção de autorização do Governo Brasileiro (Poder Executivo Federal). O requerimento de autorização deverá ser dirigido ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo processado e analisado pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, órgão vinculado ao referido Ministério (art. 1.134 do Código Civil).
O procedimento para requerimento de autorização para funcionamento de uma filial ou sucursal de sociedade estrangeira no Brasil não deve ser confundido com o procedimento de constituição de sociedade brasileira com participação de sociedades estrangeiras como sócias (subsidiárias), ainda que estas sejam sócias majoritárias.
Ao requerimento de autorização deverão estar anexados documentos que comprovem, em linhas gerais, estar a sociedade estrangeira constituída de acordo com as leis vigentes no seu país, ter autorização para abertura de filial no Brasil e haver nomeado um representante legal residente no Brasil.
Todos os documentos exigidos pela legislação devem estar notarizados pelas autoridades competentes, legalizados pela Embaixada ou Consulado Brasileiro situado na mesma localidade da sede da sociedade estrangeira, traduzidos no Brasil por tradutor oficial juramentado e registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
Deferido o pedido e expedido o decreto pelo Poder Executivo, caberá à sociedade publicar os documentos que instruíram o requerimento de autorização em órgão oficial e após a publicação providenciar a inscrição da filial no competente Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).
Deverão ser remetidos ao Brasil recursos para integralização do capital da filial, que serão por ela utilizados no desenvolvimento das suas operações. Importante notar que a legislação brasileira considera a filial brasileira como uma extensão da empresa matriz, e, portanto, sua responsabilidade perante terceiros no Brasil pode atingir não somente o seu próprio capital social, mas também o capital da matriz sediada no exterior.
Ademais, a sociedade deverá manter sempre um representante legal no país, ao qual serão outorgados poderes para resolver quaisquer questões que envolvam a sociedade, bem como para receber citações em nome dela.
Eventuais alterações no contrato ou estatuto social da sociedade estrangeira deverão ser sempre aprovadas pelo Governo Brasileiro para que possa produzir efeitos no território nacional. Cabe ressaltar que a sociedade estrangeira está obrigada a publicar no Brasil as demonstrações financeiras e/ou atos de sua administração que são publicados em seu país de origem por determinação legal nele vigente, sob pena de lhe ser cassada a autorização. Além disto, ela também deverá publicar as demonstrações financeiras da própria filial.
8.5. CONSÓRCIO
A figura do consórcio, nos termos da legislação em vigor, visa facilitar o desenvolvimento de empreendimentos conjuntos sem que haja a efetiva constituição de uma sociedade regular, podendo ser formada por sociedades anônimas e/ou outros tipos societários. Por não constituir uma nova sociedade, o consórcio não dispõe de personalidade jurídica própria, bastando a elaboração do contrato que irá fixar as condições para condução dos negócios e implementação do empreendimento (arts. 278 e 279 da LSA).
As sociedades consorciadas não têm responsabilidade solidária e cada qual responde pelas obrigações contraídas, salvo se de outra forma for expressamente determinado no contrato de consórcio. Também não há que se falar em capital social, podendo, contudo, ser constituído pelas associadas um fundo consorcial para implementação do empreendimento ou para pagamento das despesas comuns. Normalmente contam com a figura de uma empresa líder, que passa a atuar na direção, representação e administração do consórcio.
Se desejado, o consórcio poderá adotar uma designação própria e o contrato deverá indicar o empreendimento objeto do consórcio, bem como sua duração, endereço e foro. No contrato também devem ser fixadas as condições para recebimento das receitas e partilha dos resultados.
O contrato de consórcio deve ser registrado perante o órgão do Registro Público de Empresas Mercantis competente, permitindo aos participantes se resguardar de quaisquer riscos que possam decorrer da qualificação do empreendimento conjunto. Após o registro, deve ser publicada a certidão de arquivamento em órgão oficial e em jornal de grande circulação.
8.6. JOINT VENTURES
As joint ventures são constituídas por empresas que buscam, em razão de operações negociais, realizar um empreendimento comum. O propósito principal das empresas assim associadas é o de desenvolver novos projetos e oportunidades comerciais, por meio da conjunção de conhecimentos específicos e da cooperação técnica entre elas.
Os sócios das joint ventures podem ser empresas nacionais e/ou estrangeiras, que contribuem para o progresso do empreendimento mediante cooperação mútua..
Embora as joint ventures assumam, ordinariamente, a forma de uma sociedade por ações, na prática não há qualquer regra que oriente sua constituição, podendo ser uma sociedade anônima ou uma limitada, sendo instrumentalizada por um acordo formal (contrato).
É comum que os sócios da sociedade que nasce da joint venture celebrem um Acordo de Sócios/Acionistas, por meio do qual definem o tratamento que será dado a matérias relevantes, como a eleição de administradores, direito de voto, direito de preferência, tag along, solução de controvérsias, dentre outros que são essenciais para a governabilidade do empreendimento.
O contrato de joint venture visa criar uma relação estreita entre os participantes para a realização de objetos comerciais comuns, implicando ou não a contribuição de capitais ou formação de uma nova sociedade. Tampouco existem regras em relação à participação das sociedades na formação do capital, que pode ser diferenciada conforme o interesse de manutenção do controle societário.
8.7. TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO
Conforme previsão legal, existem 04 (quatro) tipos de operações societárias que podem alterar a estrutura das sociedades empresariais e que tem destacado papel como técnicas de reorganização empresarial, sendo elas: a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão.
Antes do advento do Código Civil vigente, apenas a Lei das Sociedades por Ações é que ditava as regras aplicáveis a estas operações e eram adotadas por todos os tipos societários. Com o novo Código Civil, também as sociedades personificadas, incluindo a limitada, passaram a dispor de regras próprias, embora em sua essência tais dispositivos sejam muito semelhantes aos da Lei das Sociedades por Ações.
É importante frisar que se faz necessária a apresentação de Certidões Negativas de Débitos, específicas a depender da operação societária, fornecidas pelos principais órgãos públicos, para a efetiva concretização das operações de transformação, incorporação, fusão, cisão, incluindo a redução de capital a qualquer título (vide Instrução Normativa nº 105/2007, expedida pelo DNRC).
8.7.1. Transformação
A transformação é operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro.
A transformação visa atender aos critérios de conveniência dos sócios e se define como a operação que modifica a estrutura jurídica da sociedade, não acarretando em solução de continuidade, nem na dissolução, tampouco na liquidação da sociedade transformada, mantendo, ainda, a personalidade jurídica, o quadro societário, o patrimônio, os créditos e débitos da sociedade transformada. Os sócios que, no momento de constituição da sociedade, optaram por um tipo jurídico, podem decidir que o tipo escolhido não mais atende aos interesses empresariais e por esta razão aprovar sua transformação em outro tipo. Ainda que comumente, conforme comentários anteriores, as formas mais utilizadas sejam as de sociedades limitada e por ações, a transformação pode se dar com qualquer tipo legalmente previsto, de responsabilidade limitada ou ilimitada: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade por ações.
A transformação altera substancialmente a organização societária existente e, eventualmente, o grau de responsabilidade dos sócios, razões pelas quais a matéria deverá ser submetida à aprovação de todos os sócios, salvo se o contrato ou estatuto social da sociedade dispuser de outra maneira Aos sócios ou acionistas que não concordarem com a transformação, será garantido o direito de se retirar da sociedade (direito de recesso). Importante mencionar que, no que se refere à constituição e registro, a transformação obedecerá às formalidades do tipo societário a ser adotado.
A transformação não prejudica o direito dos credores, já que até o pagamento integral dos seus créditos, estes terão as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.
8.7.2. Incorporação
A definição legal de incorporação é a de operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações. Desta definição se pode depreender que a sociedade absorvida é sempre extinta, uma vez que seus ativos e passivos são totalmente transferidos à sociedade incorporadora, que a sucederá em direitos e obrigações. Portanto, estarão sempre envolvidas em operação de incorporação no mínimo duas sociedades, uma incorporada e outra incorporadora, que podem adotar ou não a mesma estrutura jurídica.
Tanto os sócios da sociedade incorporadora, como os da sociedade incorporada, deverão aprovar as condições da operação, na forma determinada para cada tipo jurídico (ata de reunião/assembléia de sócios ou alteração do contrato social). Além de aprovar a operação, os sócios da incorporadora deverão ainda nomear os peritos que irão promover a avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada. Ainda que a extinção da incorporada seja uma conseqüência lógica da operação, caberá a incorporadora declarar a extinção da incorporada.
Indispensável se faz a elaboração de protocolo e justificação da incorporação. Nestes documentos deverão ser fixadas as condições e o fundamento da operação acordados entre os administradores das sociedades envolvidas, mas sujeitos à posterior aprovação dos sócios/acionistas.
Também imprescindível à incorporação, seja qual for o tipo societário envolvido, a elaboração do laudo de avaliação do patrimônio líquido da incorporada, uma vez que ele será totalmente absorvido pela incorporadora. A avaliação do patrimônio líquido poderá se fazer a valores contábeis ou econômico.
Cabe observar que se a empresa objeto da incorporação ou reestruturação for uma companhia aberta, a sua sucessora também deverá sê-lo.
8.7.3. Fusão
Pela fusão, duas ou mais sociedades se unem, formando uma nova sociedade que as sucederá em todos seus direitos e obrigações. Deste modo, extinguem-se as sociedades envolvidas para que uma nova seja criada.
Assim como na operação de incorporação, as sociedades fundidas deverão aprovar a operação de acordo com a forma legalmente prevista para cada tipo jurídico (ata de reunião/assembléia de sócios ou alteração do contrato social) com o fito de aprovar o protocolo e justificação, bem como nomear os peritos que avaliarão os patrimônios das outras sociedades/companhias.
Após elaborados os laudos de avaliação, cumpre aos sócios das sociedades envolvidas aprová-los, sendo lhes vetado aprovar o laudo que se refere à própria sociedade de que participam. Aprovados os laudos, resta aos sócios aprovar em definitivo a fusão e a conseqüente constituição da nova sociedade.
Ficará sob a responsabilidade dos administradores da nova sociedade constituída levar a registro os seus atos constitutivos, juntamente com os demais atos relativos a fusão.
Será obrigatória a elaboração de protocolo e justificação da fusão, onde estarão previstos, respectivamente, as condições e o fundamento da operação acordados entre os administradores das sociedades envolvidas, mas sujeitos à posterior aprovação dos sócios/acionistas.
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Para sociedades não regidas pela Lei das Sociedades por Ações, valem as disposições dos art. 1120 a 1122 do Código Civil.
8.7.4. Cisão
A cisão pode ser definida como a operação pela qual uma sociedade transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, sejam elas constituídas especialmente para este fim ou não. Haverá cisão total quando todo o acervo patrimonial da sociedade cindida for absorvido por outras sociedades, e parcial quando houver a versão apenas de parte dele. No primeiro caso a sociedade cindida será extinta; no segundo caso, será reduzido o capital social da sociedade cindida, na proporção do patrimônio líquido transmitido.
O Código Civil em vigor pouco dispõe sobre a cisão, embora faça referências a esta categoria de operação societária. Eventuais lacunas devem, portanto, ser preenchidas pelas regras da Lei das Sociedades por Ações.
A sociedade que absorver parte do acervo cindido de outra sociedade passa a sucedê-la em todos direitos e obrigações que estiverem relacionados nos atos relativos à cisão. As obrigações e direitos não relacionados permanecerão com a sociedade primitiva. Em caso de cisão total, considerando-se a extinção da sociedade cindida, haverá sucessão para aquelas sociedades às quais se transferirão os patrimônios líquidos para elas deslocados na proporção da transferência.
A aprovação da operação de cisão deverá ser operada consoante forma legalmente prevista para cada tipo jurídico (ata de reunião/assembléia de sócios ou alteração do contrato social).
Quando parte do patrimônio líquido de uma sociedade for cindido para a constituição de nova sociedade, será obrigatória a elaboração dos seus atos constitutivos. No caso de absorção do acervo cindido por sociedade já existente, aplicar-se-ão as disposições prevista na Lei das Sociedades por Ações para a incorporação.
A exemplo das operações societárias mencionadas acima, é obrigatória a elaboração de protocolo e justificação da cisão, onde estarão previstos, respectivamente, as condições e o fundamento da operação acordados entre os administradores das sociedades envolvidas, mas sujeitos à posterior aprovação dos sócios/acionistas.
O laudo de avaliação é imprescindível nas operações de cisão, a fim de que haja a adequada apuração do valor do patrimônio líquido cindido, que poderá ser calculado pelo critério contábil ou econômico.
8.8. HOLDING
Considera-se "holding" a sociedade brasileira cujo objeto consiste na participação no capital de outras sociedades, personificadas ou não, para fins de controle societário. É uma sociedade de participação.
A holding pode ser constituída sob qualquer forma societária (e.g. sociedade limitada, sociedade anônima, ou sociedade em comandita por ações). Quando não possui nenhuma outra atividade que não seja a participação em outras sociedades é classificada como holding pura.
As sociedades holding têm largo uso no Brasil. Grupos de médio a grande porte utilizam a estrutura de uma holding para organizar seu poder de controle, submetendo todo o conglomerado de empresas sob o seu controle indireto, formando assim um pólo de integração de comando entre as empresas, o que acaba por permitir uma maior organização e, principalmente, melhor aproveitamento e harmonização das atividades das empresas do grupo.
8.9. RESPONSABILIDADE DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES
A responsabilidade dos sócios ou acionistas, pelas obrigações contraídas pela sociedade, está diretamente relacionada ao tipo societário desta. No caso das sociedades limitadas e por ações, por exemplo, a responsabilidade limita-se à participação dos sócios no capital social, sendo que na sociedade limitada, especificamente, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital.
Entretanto, existem exceções à regra mencionada acima, podendo os sócios responder pessoalmente pelas obrigações da sociedade nos seguintes casos: abuso do direito de voto, conflito de interesse, abuso de poder e controle, excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato/estatuto social.
Adicionalmente, os sócios podem ser responsabilizados por abuso da personalidade jurídica, caracterizado por atos (ou omissões) praticados com desvio de finalidade (da Sociedade) ou confusão patrimonial (patrimônio dos sócios e da Sociedade), de acordo com o que determina o art. 50 do Código Civil. Neste caso, tendo sido verificada a existência de dolo ou culpa na conduta dos sócios, poderá ser determinada a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (disregard doctrine), passando-se a afetar o patrimônio pessoal dos sócios.
A legislação de direito ambiental e do consumidor também prevêem a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para o ressarcimento de prejuízos causados pela sociedade. A apuração desta responsabilidade, no entanto, independe de culpa ou dolo por parte dos sócios, mas está diretamente ligada à necessidade de se ressarcir os prejuízos causados. A jurisprudência do direito trabalhista tende a seguir o mesmo racional empregado pela legislação de proteção ambiental e do consumidor, isto é, independe de prova de dolo ou culpa na atuação dos sócios.
Como regra geral, os administradores não serão responsabilizados pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade em virtude de ato regular de gestão, mas apenas quando agirem com dolo ou culpa, dentro do âmbito de sua atuação, ou quando agirem com violação à lei e/ou ao estatuto/contrato social.
A fim de determinar a existência de dolo ou culpa na atuação dos administradores, é necessário averiguar a atuação do administração vis-à-vis as específicas atribuições fixadas no estatuto/contrato social, bem como os parâmetros fixados em lei como os deveres dos administradores: dever de diligência, lealdade, informar, abster-se de praticar atos em conflito com os interesses da companhia.
Os administradores das sociedades por ações não respondem por atos ilícitos praticados por outros administradores, salvo quando com eles for conivente, negligenciar em descobri-los, ou quando, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Neste sentido, exime-se de responsabilidade o administrador que comunicar sua divergência em ata ou documento apartado, ou dela dê ciência por escrito a órgão de administração, conselho fiscal, ou assembléia geral.
Os administradores das sociedades limitadas, como regra geral, são solidariamente responsáveis pelos atos ilícitos praticados por outros administradores. No entanto, o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido que este agiu de boa-fé, visando o interesse da companhia.
8.10. REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS
Conforme exposto nos itens anteriores, as sociedades estão divididas em sociedades empresárias e simples. As primeiras são as que desenvolvem profissionalmente atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Por sua vez, o objeto das sociedades simples limita-se apenas ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, sem constituir o exercício da profissão um elemento para a estrutura empresarial.
Os empresários e as sociedades empresárias estão sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades simples, ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas. É por meio dos respectivos registros que os atos jurídicos pertinentes às sociedades adquirem autenticidade, segurança e validade, sendo a publicidade destes atos elemento essencial para salvaguardar o interesse de terceiros.
De acordo com a legislação brasileira, as sociedades somente ganham personalidade jurídica após o registro dos seus atos constitutivos perante as autoridades competentes, quais sejam, as Juntas Comerciais ou os Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas, conforme o caso.
O serviço de registro das sociedades empresárias é realizado uniformemente em todo o país pelo Sistema Nacional de Registro Mercantil (SINREM), composto pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) e as Juntas Comerciais de cada unidade federativa. A competência de cada Junta Comercial está vinculada à unidade federativa onde se localiza a sede da sociedade.
No caso das sociedades simples, o registro é realizado pelos Cartórios (Ofícios) de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e a competência deles vincula-se ao município de localização da sede social.
8.11. DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO
As sociedades empresárias e as sociedades simples têm a sua dissolução regulada ou pela Lei das Sociedades por Ações ou pelo Código Civil, a depender de sua forma societária. A dissolução pode ser total ou parcial (com a saída de um de seus sócios), e por duas formas: judicial ou extrajudicial. No caso dos sócios acordarem que o negócio se tornou inviável, pode-se dissolver extrajudicialmente a sociedade; porém, no caso em que o interesse em dissolver a sociedade é apenas da minoria, a dissolução deverá ser judicial.
As causas de dissolução de uma sociedade são: (i) vontade dos sócios; (ii) término do prazo determinado de duração da sociedade; (iii) falência; (iv) unipessoalidade; (v) objeto social não mais realizável; ou (f) extinção da autorização para funcionamento.
Note que as sociedades limitadas, simples e os demais tipos societários previstos no Código Civil que permanecerem com um único sócio (unipessoais) por mais de 180 (cento e oitenta) dias serão consideradas extintas de pleno direito. No que se refere às sociedades anônimas, se na assembléia geral ordinária se constatar que a sociedade conta com apenas um acionista, a pluralidade destes deverá ser recomposta até a Assembléia Geral Ordinária do exercício seguinte, sob pena de dissolução.
8.12. SÓCIO, PROCURADOR, CNPJ E CPF
Desfrutam da qualidade de sócios as pessoas físicas ou jurídicas que se unem para formar uma entidade nova e com personalidade jurídica distinta, e conjugam esforços e recursos próprios para a consecução dos objetivos que acordaram em buscar. Têm como obrigação principal integralizar o capital social subscrito e participar das perdas sociais de acordo com os limites de sua responsabilidade (limitada ou ilimitada), de acordo com o tipo societário constituído.
Constituem direitos dos sócios, dentre outros:
(i) participar nos resultados sociais;
(ii) administrar a sociedade e/ou fiscalizar a sua administração;
(iii) retirar-se do quadro social; e,
(iv) votar nas deliberações sociais.
Em regra, não existem restrições à participação de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras (não residentes) no capital de sociedade brasileira. No entanto, a Constituição Federal, bem como leis específicas, determinam exceções a essa regra, . As atividades a seguir sofrem algum tipo de restrição com no que tange a participação de estrangeiros e/ou a exploração dessas atividades por estrangeiros:
(i) assistência à saúde;
(ii) navegação de cabotagem;
(iii) jornalismo e radiodifusão sonora de sons e imagens;
(iv) serviço de TV a cabo;
(v) mineração e energia hidráulica;
(vi) transportes rodoviários de carga;
(vii) transporte aéreo nacional;
(viii) empresas em faixa de fronteira; e
(ix) empresa de colonização e loteamentos rurais.
Sócios estrangeiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, devem manter no país procurador residente com poderes para receber citação. Na prática, além dos poderes para receber citação, são outorgados poderes para que o procurador represente o sócio perante autoridades, instituições e autarquias; assine atos e instrumentos societários; ou ainda exerça direitos e cumpra deveres próprios dos de sócios, dentre outros.
Adicionalmente, as pessoas físicas e jurídicas residentes e domiciliadas no exterior, sócias de sociedade brasileira, devem estar devidamente registradas na Receita Federal do Brasil.
A Instrução Normativa nº 1.005, de 08 de fevereiro de 2010, expedida pela Receita Federal do Brasil - RFB, dispensa a apresentação de procuração outorgada pelas pessoas jurídicas estrangeiras à pessoa física residente no Brasil, para os casos de solicitação de CNPJ efetuada via CADEMP (Cadastro de Empresas), no Sistema Eletrônico do Banco Central do Brasil (SISBACEN).
A obrigação de estar registrado perante a RFB se aplica não só para os casos de participação societária, como também para o caso da pessoa jurídica estrangeira adquirir ou deter no país os seguintes bens:
(i) imóveis;
(ii) veículos, embarcações e aeronaves;
(iii) contas correntes bancárias;
(iv) aplicações no mercado financeiro;
(v) aplicações no mercado de capitais;
(vi) bens intangíveis com prazo de pagamento superior a 360 (trezentos e sessenta) dias;
(vii) financiamentos e,
(viii) ou, ainda, no caso de realizar ou contratar operações de (a) importação financiada; (b) arrendamento mercantil externo ("leasing"); (c) arrendamento simples, aluguel de equipamentos e afretamento de embarcações; (d) importação de bens sem cobertura cambial destinados à integralização de capital em empresas brasileiras; (e) empréstimos em moeda concedidos a residentes no País; (f) investimentos; e (g) outras operações estabelecidas e disciplinadas pela Coordenação Especial de Gestão de Cadastros da Receita Federal do Brasil (COCAD), que é uma unidade administrativa da RFB.
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