Autores: Beat W. Rechsteiner e Rodrigo Alves Anaya

(atualizado em dezembro/2010)

7.1. ASPECTOS GERAIS DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA NO BRASIL

A Constituição Federal do Brasil garante expressamente o direito de propriedade . Este direito, porém, sempre tem que atender a sua função social .

Quanto à propriedade imobiliária, o direito brasileiro distingue entre a urbana e a rural. E por este motivo a Constituição Federal repete e especifica o princípio básico da função social da propriedade para cada uma delas em separado, ou seja, para a propriedade urbana e para a propriedade rural .

De uma forma geral, o princípio da função social da propriedade deve ser visto como uma das diretrizes de toda ordem econômica e financeira do país .

Em atenção a sua função social, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular, no caso de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano . Para a sua desapropriação, entretanto, requer-se sempre a demonstração de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social, porém, mediante justa e prévia indenização em dinheiro . Assim, também as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro . A mesma regra, porém, não se aplica ao imóvel rural em desapropriação para fins de reforma agrária, quando este não esteja cumprindo a sua função social . Cumpre, no entanto, ressaltar que são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, bem como a propriedade produtiva . A sua função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, aos requisitos do aproveitamento racional e adequado do solo, da utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, da observância das disposições que regulam as relações de trabalho, e da exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores .

Também outras normas básicas da política fundiária brasileira já estão incorporadas na própria Carta Magna do país. Tanto é que ela contém capítulos específicos com relação à política urbana , estabelecendo as diretrizes básicas da política fundiária do País. Neste contexto cumpre mencionar que o Brasil ainda conhece sérios problemas sociais, repercutindo diretamente em relação às questões jurídicas vinculadas à propriedade imobiliária. Nas grandes cidades urbanas são principalmente as questões ligadas ao planejamento urbano, ao saneamento básico, à habitação, à poluição sonora e ambiental que requerem soluções também no âmbito jurídico. No campo, por outro lado, estão em destaque a distribuição equilibrada das terras, o uso racional do solo e de seus recursos naturais, bem como questões relacionadas à infra-estrutura.

7.2. AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS POR ESTRANGEIRO

Também neste contexto cumpre distinguir entre aquisição de propriedade urbana e rural. Com relação à primeira, em princípio, não existem restrições para o estrangeiro. Assim, por exemplo, este está autorizado a comprar um apartamento numa cidade litorânea brasileira. Igualmente para fins de investimento, por exemplo, a aquisição de prédios ou conjuntos comerciais, para locação, não estão em vigor restrições legais para o estrangeiro. Diferente é a sua situação jurídica quando pretende adquirir um imóvel rural no Brasil. Aqui já é a própria Constituição, estabelecendo limites à aquisição ou ao arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira no Brasil . Vigora, ademais, uma legislação específica, regulando a aquisição de propriedade rural por estrangeiro no país . Outras restrições se referem a imóveis localizados na faixa costeira, em áreas fronteiriças ou em áreas designadas como sendo de segurança nacional . Trata-se destes imóveis de bens públicos , nos quais se incluem, entre outros, também as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras .

Freqüentemente o estrangeiro compra um imóvel no Brasil para explorar determinada atividade econômica, como por exemplo, hotel ou pousada no litoral, o loteamento de terrenos, a construção de prédios residenciais ou comerciais, galpões industriais e assim por diante. Nestes casos é indispensável que ele observe a legislação específica relacionada a este tipo de atividade. Infelizmente constata-se que em número bastante elevado o investidor alienígena peca neste sentido. Em conseqüência disso, o seu empreendimento falha na prática, causando lhe prejuízo financeiro e desgaste o que poderia ter sido evitado com um planejamento e assessoramento adequado. Outro ponto a ser levado em consideração é a escolha de administradores competentes e de confiança quando não é diretamente o próprio proprietário que explora economicamente o imóvel adquirido. Os contratos com estes colaboradores e auxiliares, mas também com eventuais inquilinos, arrendatários ou partes contratantes numa situação jurídica similar, devem ser bem elaborados para não deixar margem de dúvidas referente à verdadeira natureza jurídica da relação contratual entre as partes. Não é raro na prática que o proprietário de repente se vê envolvido em disputas judiciais, nas quais se discute para o seu espanto o próprio direito da propriedade. Principalmente no campo o usucapião é uma forma freqüente de aquisição originária da propriedade imobiliária, mas também nas regiões urbanas o legislador está facilitando a aquisição de imóveis por usucapião . Esta, por exemplo, é uma diferença significativa em relação à Suíça, onde a aquisição da propriedade imobiliária por usucapião quase é inexistente, embora este instituto jurídico também seja regulado em lei neste país.

7.3. REGRAS BÁSICAS DE SUA AQUISIÇÃO

Os autores se limitam neste trabalho a tratar de aquisição da propriedade imobiliária inter vivos pela transcrição do título de transferência no registro de imóveis , sendo esta modalidade de aquisição na prática a mais importante, especificamente quando o adquirente é estrangeiro. Cumpre ressaltar que no direito brasileiro o adquirente não é proprietário do imóvel , enquanto não registrado o título translativo no Registro de Imóveis . Neste título translativo consta a causa da aquisição, por exemplo, um contrato de compra e venda, o negócio jurídico mais freqüente, levando em consideração as transações imobiliárias .

No direito suíço, o adquirente de boa-fé, basicamente, pode confiar no conteúdo do Registro de Imóveis . No direito brasileiro a situação é diferente. Por este motivo não convém somente examinar a certidão do Registro de Imóveis relacionado ao imóvel a ser adquirido. De acordo com o tipo do imóvel, é preciso a solicitação de um considerável número adicional de documentos e certidões, inclusive do próprio vendedor. Por este motivo é recomendável que o adquirente inexperiente contrate especialista para examinar toda a documentação em relação ao imóvel a ser adquirido no país. Somente se o resultado do exame demonstrar que os riscos para o adquirente são mínimos (uma exclusão total é quase impossível), o negócio jurídico, por exemplo, o contrato de compra e venda, pode ser concluído. Sempre, o adquirente deverá visitar pessoalmente o imóvel antes de assinar um compromisso .

Na prática, muitas vezes se celebra, por primeiro, um instrumento particular de compromisso de compra e venda , antes de celebrar o contrato de compra e venda definitivo , quando o preço total do negócio é pago. Este contrato requer a escritura pública, lavrada em cartório. Sem respeitar a esta forma, o contrato não é válido, e não pode ser registrado no Registro de Imóveis . Para segurar o imóvel, o comprador freqüentemente paga um sinal. Em seguida, o vendedor tem prazo para apresentar toda documentação exigida pelo comprador. Caso a documentação não seja completa ou insatisfatória de outra forma, o comprador tem direito a devolução do sinal pago e a aquisição do imóvel não se concretizará.

Tendo o negócio jurídico a ser celebrado como objetivo a aquisição de um imóvel urbano ou rural, um terreno ou um loteamento, um imóvel residencial, comercial, ou industrial, um imóvel novo ou usado, um imóvel em construção no regime de incorporação ou de condomínio, um imóvel pago à vista, em parcelas ou financiado por terceiro, etc., são aplicáveis normas específicas ao caso concreto que o adquirente estrangeiro normalmente não costuma conhecer. Por este motivo, recomenda-se contratar especialista capaz de assessorá-lo na parte legal do negócio.

Muitas vezes um imóvel está sendo transacionado por intermediação de um corretor de imóveis . As comissões a serem pagas no Brasil para o corretor de imóveis são mais elevadas que na Suíça, mas dependem também do tipo do imóvel a ser adquirido, os seja, casa, apartamento, terreno, imóvel rural (sítio, chácara, fazenda), imóvel na praia, galpão industrial, prédio comercial etc. A praxe é que a comissão de corretagem é devida pelo vendedor do imóvel. O contrário, porém, também é possível, quando existir prova inequívoca de que a iniciativa de procurar a mediação partiu do comprador, ou seja, este contratou a prestação de serviço de corretagem .

7.4. FUNDOS IMOBILIÁRIOS

Os Fundos Imobiliários são regulados e fiscalizados pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários), por se tratar de captação de recursos do público para investimento . Assim se caracterizam como instrumentos do mercado de capitais.

A quota de um fundo imobiliário é valor mobiliário de renda variável. A sua emissão para subscrição ocorre mediante oferta pública e ela pode ser vendida ou comercializada no mercado secundário, ou seja, não é resgatável, pois o quotista é obrigado a vendê-la como se fosse uma ação de uma companhia aberta. A sua rentabilidade está ligada à renda dos aluguéis e à valorização imobiliária dos imóveis vinculados ao Fundo Imobiliário. Também o estrangeiro, pessoa física ou pessoa jurídica, tem acesso ao investimento em Fundos Imobiliários.

Os Fundos Imobiliários são formados por grupos de investidores, com o objetivo de aplicar recursos, solidariamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários ou em imóveis prontos, voltados geralmente para grandes investimentos, como shopping centers, hotéis e outros prédios comerciais de altíssimo padrão. Até a presente data, os investimentos estão concentrados nos investidores institucionais, como fundos de pensão, seguradores e incorporadoras.

Sempre são administrados por Instituição Financeira sob fiscalização da CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Por seu lado, o quotista é obrigado a pagar taxa de administração.

Os Fundos Imobiliários possuem uma estrutura tributária incentivada, dada a importância do setor imobiliário para o Brasil . Os Fundos Imobiliários estão isentos de impostos, tais como PIS, COFINS, inclusive de imposto de renda. Este incide somente sobre as receitas financeiras obtidas com a aplicação das disponibilidades de caixa do fundo na distribuição de rendimentos aos quotistas e no ganho de capital que estes obtiverem por ocasião da venda de suas quotas. As normas tributárias vigentes determinam uma retenção na fonte de valor equivalente a 20% do rendimento distribuído e do ganho de capital .

Os cotistas pessoas físicas também estarão isentas do pagamento do Imposto de Renda sobre as distribuições recebidas, desde que o cotista beneficiado tenha menos do que 10% das cotas do Fundo; o Fundo tenha, no mínimo, 50 (cinqüenta) cotistas e, as cotas do Fundo têm que ser negociadas exclusivamente em Bolsa ou mercado de balcão organizado. O cotista estrangeiro será penalizado pelo IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) caso ele retorne o seu investimento ao país de origem no período inferior a um ano .

O número de fundos registrados na CVM e o seu patrimônio são crescentes . Em 2009, os fundos imobiliários em operação no Brasil já contavam com um patrimônio estimado em R$ 4,6 bilhões. Para 2010, as perspectivas são positivas. O total de ofertas em análise na CVM já ultrapassa R$ 2 bilhões .

7.5. TRIBUTAÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Tanto a propriedade imobiliária rural quanto a propriedade imobiliária urbana está sendo tributada no Brasil. Atualmente, o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR) é da competência da União . Este imposto tem suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel . O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) compete instituir ao Município . Está controvertido em que medida este imposto possa ser progressivo em razão do valor do imóvel; e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel . Quando a propriedade urbana, porém, não cumpre a sua função social por não atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, a tributação será mais severa . Neste contexto, cumpre anotar ainda que a União possui a competência de tributar grandes fortunas . Até a presente data, no entanto, não houve regulamentação ainda.

No direito brasileiro estão sujeitos à tributação além da propriedade ainda negócios jurídicos relacionados à transmissão inter vivos (ITBI), a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos de sua aquisição. Este imposto é da competência do Município da situação do bem . O imposto, porém, não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil .

Outro imposto, o de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), é da competência dos Estados e do Distrito Federal . Quanto aos bens imóveis e aos respectivos direitos é competente o Estado da situação do bem, ou o Distrito Federal se o bem estiver situado ali . A alíquota máxima permitida é de oito por cento . No Estado de São Paulo, por exemplo, estão em vigor a Lei n.º 10.705, de 28 de dezembro de 2000, com as alterações trazidas pela Lei nº. 10.992, de 21 de dezembro de 2001, que dispõe sobre a instituição de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), bem como o Decreto n.º 46.655, de 01 de abril de 2002 , que regulamenta a matéria de que trata a mencionada lei estadual.

Finalmente é de ressaltar que não só todas as pessoas físicas residentes e domiciliadas no Brasil, mas também aqueles no exterior que possuem neste país bens e direitos sujeitos a registro público, e em particular imóveis, são obrigados a inscrever-se no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) perante a Secretaria da Receita Federal . Da mesma forma são obrigadas tanto as pessoas jurídicas com sede no país quanto aquelas no exterior à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) perante a Secretaria da Receita Federal quando adquirem imóveis no Brasil .

7.6. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS

O direito brasileiro distingue entre locação de imóvel urbano e os contratos que tenham por destinação a exploração agrícola ou agrária, como o arrendamento rural e a parceria agrícola . A locação urbana, portanto, se refere a todos os imóveis, cuja finalidade é a moradia, o comércio, a indústria, a educação, a saúde, o lazer, a cultura, o entretenimento, o esporte, independentemente de sua localização, quando não servem à exploração agrícola ou agrária . Regras específicas, no entanto, se aplicam aos imóveis de propriedade da União, dos Estados, e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações públicas ; às vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos ; aos espaços destinados à publicidade ; aos apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar ; ao arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades . Em seguida serão comentadas apenas algumas regras básicas da locação urbana que interessam ao investidor estrangeiro.

A locação urbana, praticamente está disciplinada por uma lei única, a Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes . Esta lei foi alterada recentemente pela Lei n.º 12.112, de 09 de dezembro de 2009.

Com relação à locação urbana constata-se no Brasil farta jurisprudência, em grande parte consolidada. Por este motivo, pode-se afirmar que neste campo de direito a segurança jurídica é considerável. Menos satisfatório é a demora no julgamento das ações judiciais, principalmente das ações de despejo, fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, as mais relevantes na prática forense, nas quais o locador pede em face do locatário a rescisão do contrato de locação, cumulada com o de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação em atraso. Porém, a morosidade do Judiciário não se limita somente a ações judiciais relacionadas à locação urbana.

O direito brasileiro distingue entre locação residencial e locação não residencial . Além disso, conhece a locação para temporada que se destina à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorram tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a 90 (noventa) dias, esteja ou não mobiliado o imóvel . Na locação por temporada a lei dispensa de algumas garantias em favor do locatário, previstas na sua parte geral, por ser a relação contratual entre locador e locatário curto e previamente fixado.

Levando em consideração a locação residencial, convém fazer a diferença entre locação estipulada por prazo determinado e indeterminado. A última, o locatário poderá denunciar mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias . Em relação ao locador está vigorando o mesmo prazo . Tratando-se de locação com prazo determinado, o que é a regra, o locador, em princípio, não poderá reaver o imóvel alugado . Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a 30 (trinta) meses, porém, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso . Por ter o locador esta possibilidade, contratos de locação residencial com prazo fixo de 30 (trinta) meses são freqüentes na prática. Sem prejuízo deste prazo contratual, o contrato de locação sempre pode ser rescindido por mútuo acordo , em decorrência da prática de infração legal ou contratual , em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos , e pela necessidade de realização de obras urgentes . Além destes casos, a legislação em vigor está prevendo ainda outros casos, permitindo excepcionalmente a retomada do imóvel pelo locador . O locatário, por seu lado, também durante o prazo estipulado no contrato, a qualquer tempo pode devolver o imóvel alugado ao locador, pagando a multa prevista em lei .

A locação sem as características da locação residencial é locação não residencial, mas considera-se locação não residencial também aquela quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel destina-se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados .

Nas locações não residenciais, como regra geral, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso . Por outro lado, o contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário 30 (trinta) dias para a desocupação . Regras especiais valem nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, em relação às quais a rescisão do contrato de locação está sujeita a mais restrições . Ademais, nas locações de imóveis destinados ao comércio, e aquelas celebradas por indústrias e sociedades civis com fins lucrativos, o locatário possui o direito a renovação do contrato nos casos previstos na lei . Finalmente, o direito brasileiro conhece normas específicas, aplicáveis às relações entre os lojistas e empreendedores de shopping center .

Na prática pode ocorrer que o locador pretende exigir do locatário, reservadamente, na ocasião da assinatura do respectivo contrato de locação, além do aluguel que este deverá mensalmente, uma soma determinada em dinheiro; ou, ainda pode o locatário de um prédio receber de pessoa a quem transfere o seu contrato de locação uma quantia de dinheiro . Trata-se de cobrança de luvas na locação comercial que de acordo com a legislação em vigor, em princípio, está proibida, salvo nas locações de espaço em shopping centers e nas hipóteses de o locatário cobrar luvas da pessoa a quem transfere o seu contrato de locação, caracterizando-se no caso concreto esta como locação comercial .

No direito brasileiro, o aluguel, em princípio, pode ser livremente convencionado entre as partes, observando os critérios de reajuste previstos na legislação específica. Não é permitido, porém, a fixação do aluguel em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo . Salvo nos casos da locação para temporada, o locador, em princípio, não poderá exigir o pagamento antecipado do aluguel . Em compensação, a lei indica as garantias locatícias que o locador pode exigir do locatário . Caso este for contratualmente obrigado também pelo pagamento dos tributos, encargos e despesas ordinárias de condomínio, o que é o caso na grande maioria das relações locatícias, o locador poderá cobrar tais verbas juntamente com o aluguel do mês a que se refiram .

A lei disciplina entre outras matérias ainda o direito de preferência do locatário para aquisição na venda do imóvel locado , a indenização por benfeitorias realizadas no imóvel locado pelo locatário e a situação jurídica do locatário se o imóvel alugado for alienado durante a vigência do contrato de locação .