3.1. CONTRATOS DE AGÊNCIA E CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO

3.1.1. Breve conceito de agência

A agência ou representação comercial é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física exerce a mediação de determinados negócios por conta de outra, com exclusividade em determinada zona, em caráter não eventual e sem vínculo de emprego, agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado.

Da leitura desse conceito, defluem as características jurídicas principais da relação de agência, sendo elas: a) atividade empresarial; b) não eventualidade das prestações; c) mediação para a realização de determinados negócios; d) autonomia da atividade do agente.

Tal definição decorre da análise conjunta do artigo 1º da Lei 4886/65 e do artigo 710 do novo Código Civil brasileiro, valendo notar que ambas as normas se harmonizam e se completam, havendo clara vontade do legislador do novo Código, em seu artigo 721, de manter em vigor a Lei 4886/65, aplicando-a, no que couber, aos contratos de agência e também aos de distribuição.

3.1.2. Breve conceito de distribuição

A distribuição é o contrato pelo qual uma pessoa assume a obrigação de revender, com exclusividade (salvo ajuste em contrário), por conta própria, mediante retribuição, mercadorias de certo fabricante, em zona determinada.

Tal modalidade contratual pode ser entendida como uma espécie genérica de concessão comercial. A maior diferença é que a distribuição, pela sua generalidade, admite a sub-distribuição; assim, o distribuidor, autorizado pelo contrato de distribuição, poderá utilizar-se de rede própria de sub-distribuidores para providenciar a colocação do produto no mercado consumidor, mas tal sub-distribuição deverá sujeitar-se às normas ditadas pelo fabricante.

O distribuidor negocia por conta própria, como visto. Compra a mercadoria para depois revendê-la com exclusividade em certa zona, obrigando-se o fabricante, por sua vez, a não vendê-la a outro negociante na mesma zona. Se o fizer, será obrigado a remunerar o distribuidor.

3.1.3. A nova ordem sobre contratos de agência e distribuição

Conforme já mencionado, os contratos de agência foram tipificados em lei especial no Brasil em 1965, com o advento da Lei 4886/65, posteriormente alterada pela Lei 8420/92, com regras bastante amplas e claras acerca das relações entre agentes e fabricantes. Hodiernamente, tais regras foram incrementadas com o advento do novo Código Civil brasileiro.

Ao contrário, os contratos de distribuição sempre sofreram de uma grande lacuna legal, inexistindo regras mais específicas para contratos dessa natureza pelo menos até o ano de 2002.

Em princípio, valiam para os contratos de distribuição as regras normais aplicáveis às obrigações, previstas no antigo Código Civil, além dos Princípios Gerais de Direito.

Alguns juízes aplicavam por analogia aos contratos de distribuição uma lei que tratava mais especificamente de concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (Lei 6729/79, com as alterações feitas pela Lei 8132/90).

A partir de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro, que trouxe dispositivos específicos sobre os contratos de distribuição e também algumas novidades sobre os contratos de agência.

No novo Código Civil (artigos 710 até 721), os contratos de distribuição vêm regulados juntamente com os contratos de agência, recebendo tratamento semelhante e estando conceituados da seguinte maneira:

De acordo com as definições específicas trazidas no novo Código, pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada (art. 710).

Vê-se, pois, que a diferença fundamental entre os contratos de agência e de distribuição é que nestes últimos o distribuidor tem a disponibilidade da coisa negociada. Essa disponibilidade deve ser entendida como verdadeira compra para revenda e não mero poder físico.

Como visto, embora tratados no mesmo capítulo do novo Código Civil, não se confundem os contratos de agência e de distribuição. Ambos encerram a contratação de mediadores que atuam na distribuição dos produtos do proponente. Contudo, na agência, esses produtos permanecem na esfera de disposição do proponente, que se liga diretamente à clientela, cabendo ao agente uma comissão pelo agenciamento prestado. Já na distribuição, contrariamente, os produtos são transferidos à esfera patrimonial do distribuidor, de modo que o cliente com ele contrata a aquisição da coisa, e não com o proponente. A remuneração que advém ao distribuidor não é uma comissão, mas o lucro proveniente da diferença entre o preço de compra e o preço de revenda.

Quanto ao limite da atuação dos agentes e distribuidores, o artigo 711 prevê, à luz da melhor doutrina, a facultatividade da cláusula de exclusividade, estabelecendo que, no silêncio das partes, presume-se a dupla exclusividade, isto é, nem o proponente pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente ou distribuidor, na mesma zona e com a mesma incumbência, nem pode este último nela assumir negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.

Atualmente, doutrinadores importantes passaram a defender a tese de que o instituto da distribuição introduzido no Código Civil de 2003 é uma figura nova, que não se confunde com a clássica distribuição existente antes da entrada em vigor do novo Código. Segundo tais doutrinadores, a antiga forma de distribuição permanece sem regulamentação específica, de modo que devem continuar sendo aplicadas as regras gerais sobre obrigações e os princípios gerais de Direito, além da aplicação da lei de concessão comercial por analogia. A discussão está sendo travada também nos Tribunais, havendo juízes que aplicam o novo Código aos contratos de distribuição e outros que aplicam as regras gerais. Ainda não existe uma orientação pacífica para o tema, havendo a expectativa de que, ao longo dos próximos anos, os Tribunais possam formar uma jurisprudência uniforme sobre a matéria.

3.1.4. Encerramento da relação contratual

De modo geral, é sabido que os contratos podem extinguir-se por cinco modalidades: a) por imperfeição a eles anterior, que lhes cause nulidade ou anulabilidade; b) pela sua execução, com o cumprimento de todas as obrigações contratuais; c) pela inexecução culposa, quando ocorre a rescisão unilateral ou bilateral; d) pela inexecução não culposa voluntária, no caso de resilição unilateral ou bilateral; e) pela inexecução não culposa involuntária, quando se trata de resolução, como por exemplo, em casos de força maior.

Uma das questões mais polêmicas quanto às diversas formas de extinção existentes está relacionada com a resilição unilateral, também chamada de denúncia imotivada do contrato. As demais formas possuem alguma razão determinada, quer pelo cumprimento, quer pelo descumprimento, quer pelo término do prazo, quer ainda pelo acordo de vontades.

A resilição unilateral tem características mais complexas, pois deixa o encerramento da relação à vontade de uma das partes. Daí entendermos que merece algumas considerações especiais.

Em princípio, a denúncia não precisa ser justificada. Meio lícito de pôr termo ao contrato por tempo indeterminado, sabem as partes que, em qualquer momento, pode ser desfeito mediante simples declaração unilateral de vontade, mas em certos contratos a parte que resiliu injustamente fica obrigada a pagar perdas e danos.

Isto porque existem contratos, como os de agência e distribuição, que de um modo geral espelham a submissão de uma parte (o agente ou o distribuidor) a condições impostas pela outra (o fabricante).

Imperativo de justiça, portanto, restabelecer o equilíbrio entre as partes, minimizando a vulnerabilidade dos distribuidores.

O agente e o distribuidor podem sofrer prejuízos com o rompimento contratual precoce e desmotivado.

Com relação aos contratos de agência, a Lei Especial ainda em vigor já era clara ao dispor sobre o assunto, estabelecendo a imposição de uma indenização equivalente a 1/12 ao agente, sobre o total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Estabelecia, ainda, a obrigatoriedade de aviso prévio de 30 dias, ou o pagamento de uma indenização equivalente a 1/3 das comissões auferidas por ele nos três meses anteriores à denúncia imotivada.

Neste particular, o novo Código Civil modificou o prazo de aviso prévio previsto na Lei Especial, obrigando, agora, o denunciante a conceder o aviso de 90 dias ao agente em caso de denúncia imotivada.

O novo Código trouxe apenas uma dúvida ainda não esclarecida: persistem apenas as indenizações já previstas na Lei Especial para as hipóteses de rompimento imotivado dos contratos de agência ou será possível ao agente exigir alguma outra indenização adicional? Tal dúvida só será dirimida com o tempo e com a apreciação de casos concretos, mas, a princípio, diante da falta de especificação do novo Código, parecem estar mantidas apenas as indenizações previstas na Lei Especial.

Quanto aos contratos de distribuição, sempre houve dúvidas a respeito da obrigatoriedade de indenizar, bem como da apuração do quantum devido. Quais normas lhe seriam aplicáveis? Esses questionamentos ensejaram inúmeros embates judiciais na Justiça brasileira. Na omissão da lei, havia dúvidas sobre o cabimento ou não de indenização pela denúncia imotivada e a sua extensão.

Ressalvados entendimentos em contrário, o novo Código Civil aparentemente deixa claro que a partir de agora haverá obrigatoriedade da indenização quando houver rescisão unilateral, desmotivada e lesiva ao distribuidor.

Também foi expressamente prevista a indenização quando ocorrer rescisão indireta, ou seja, quando o proponente reduz o atendimento das propostas até tornar antieconômica a continuação do contrato, constrangendo o distribuidor a rescindi-lo.

No que diz respeito à quantificação da indenização, o novo Código não parece ter vindo pacificar o problema. Remete, nos arts. 718 e 721, a uma lei especial, que, no caso da distribuição, inexiste.

Assim, parece-nos que, ao menos por enquanto, a solução continuará a mesma até então aplicada, qual seja, resolver-se a obrigação em perdas e danos, com a correspondente apuração do prejuízo.

Vale destacar que a compreensão desse prejuízo tem sido ampliada para abarcar, além das despesas com instalação, do estoque que permanece com o distribuidor e dos direitos trabalhistas dos empregados dispensados em razão da rescisão do contrato de distribuição, também o goodwill do distribuidor, ou seja, a sua capacidade de angariar clientela cativa, que será aproveitada pelo proponente ou por novo distribuidor que ele venha a constituir.

Sem embargo das situações de denúncia imotivada, o novo Código estabelece também para a distribuição que, se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido.

Neste caso, cumprido o aviso prévio compatível com o negócio e não havendo divergências entre as partes, entendemos que não haveria razão para o distribuidor exigir qualquer indenização.

Estas, a nosso ver, são as considerações mais relevantes acerca dos contratos de agência e distribuição.

3.2. COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS

3.2.1. Introdução

A compra e venda mercantil é um dos institutos mais antigos e importantes de nosso direito. Neste sentido, é de observar que esta figura jurídica, ao longo dos anos, consolidou-se como meio mais comum e usual de concretização de negócios jurídicos, denotando-se, por conseguinte, sua importância, quer sob o prisma jurídico, quer sob o econômico.

Fato é, todavia, que muitas vezes o vendedor, sobretudo em operações internacionais, assume uma condição de vulnerabilidade neste tipo de negócio, uma vez que a distância acaba por dificultar a adoção de medidas para proteção de seus interesses.

Sendo assim, este estudo visará sugerir opções para tentar amenizar esta condição de vulnerabilidade, demonstrando as formas de garantias admitidas no direito brasileiro, minimizando, com isto, os riscos envolvidos numa compra e venda internacional.

3.2.2. Compra e venda a crédito sob reserva de domínio

3.2.2.1. Conceito e aplicação

Ter-se-á a reserva de domínio (pactum reservati domini), quando o vendedor, em contrato de compra e venda, em regra de coisa móvel infungível, reserva para si a propriedade do bem alienado até o momento em que se realize o pagamento integral do preço. Dessa forma, o comprador só adquirirá o domínio da coisa se integralizar o preço, momento em que o negócio terá eficácia plena.

Nesta modalidade de compra e venda, o adquirente assume, desde logo, a posse indireta do objeto alienado, subordinando-se a aquisição do domínio à solução da última prestação. Infere-se daí que essa entrega não é definitiva, e sim condicional. Trata-se de condição suspensiva, em que o evento incerto e futuro é o pagamento integral do preço. Veja, portanto que a transmissão da propriedade do bem fica suspensa até que se tenha o implemento da condição, isto é, o pagamento integral do preço ajustado.

3.2.2.2.Opções do devedor em caso de descumprimento

Esse pacto dá plena garantia ao vendedor, por permitir que ele retenha o domínio da coisa alienada até o pagamento total do preço, de tal sorte que, se o preço não for pago integralmente, o comprador não adquirirá o domínio, e o vendedor terá a opção de reclamar o preço ou de recuperar a própria coisa, por meio da ação de reintegração de posse.

Assim, caso o comprador não pague as prestações devidas, o vendedor poderá:

a) pleitear o pagamento das obrigações vencidas e vincendas (CPC, art. 1.070), mediante ação de cobrança de dívida;
b) considerar o contrato rescindido, pleiteando a reintegração de posse (CPC, art. 1.071, § 3°), iniciando a ação com prévio pedido de apreensão e depósito da coisa, que lhe será deferido independentemente da audiência do comprador, a fim de impedir que este último a esconda, venda ou deteriore. Sendo o vendedor reintegrado na coisa, deverá devolver ao comprador as prestações pagas, deduzida a importância da desvalorização (Lei n. 1.521/51, art. 2º, X; CPC, art. 1.071, §§ 1º e 2°). Se o comprador já houver pago mais de quarenta por cento do preço, terá trinta dias para resgatar as prestações vencidas, pagar juros moratórios, correção monetária e custas, purgando sua mora.

3.2.2.3.Responsabilidade sobre a coisa

É entendimento majoritário que o comprador deverá suportar os riscos da coisa, pois, embora o vendedor conserve a propriedade, desde a celebração do contrato dá-se a tradição ao comprador, que usa e goza do bem, como mero possuidor, podendo não só praticar os atos apropriados à conservação de seus direitos, socorrendo-se, inclusive, se for necessário, dos interditos possessórios para defender a coisa contra turbações de terceiros ou do próprio vendedor, mas também podendo retirar dela todas as vantagens que for capaz de produzir.

3.2.2.4. Efeitos contra terceiros

O contrato com pacto de reserva de domínio deve ser transcrito no Registro de Títulos e Documentos. Com isso, em respeito ao princípio da publicidade, estando devidamente registrado o contrato, um terceiro que venha a adquirir o bem do comprador original jamais poderá alegar em benefício próprio o desconhecimento de tal cláusula. Denota-se, portanto que, uma vez registrado o contrato, este assume efeitos erga omnes e não apenas, entre as partes contratantes, podendo ser oponível contra qualquer terceiro adquirente.

3.2.2.5. Necessidade de constituição em mora

O Código Civil, em seus artigos 525, 526 e 527, determina que o vendedor só pode executar essa cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto de título ou interpelação judicial. Verificada a mora do adquirente, o alienante, como já dito, poderá mover contra ele ação de cobrança das prestações vencidas ou vincendas, ou então a ação para recuperação da posse do bem vendido.

3.2.3. Outras Formas De Garantia De Compra E Venda

3.2.3.1. Alienação fiduciária

A alienação fiduciária é a transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel infungível, como garantia do seu débito, até o adimplemento da obrigação principal (pagamento da dívida garantida).

Temos, portanto, ser este um negócio jurídico composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, expressando o débito contraído, e outra real, apresentada pela garantia, isto é, o fiduciante aliena o bem ao fiduciário que o recebe, não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo ao fiduciante com o pagamento da dívida.

A alienação fiduciária tem vasta utilização no comércio, pois permite o pagamento à vista de bens móveis com recursos pertencentes a terceiro (em geral uma instituição financeira). A esta é feita a transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta da coisa, remanescendo o devedor como possuidor direto e depositário, até que a dívida seja integralizada.

Atualmente existe a previsão legal para alienação fiduciária de imóveis prevista em lei especial.

A alienação fiduciária é, no Direito brasileiro, questionável para contratos entre particulares, sendo entendimento de muitos que este tipo de garantia só tem cabimento em relações que envolvam uma instituição financeira na negociação.

3.2.3.2. Hipoteca

A hipoteca é o direito real (vincula o bem gravado) recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigação.

Neste passo, destaque-se que a hipoteca é um direito de garantia, ou seja, traduz-se pela sua acessoriedade, tendo em vista que depende de uma obrigação principal, que é a obrigação assumida pelo devedor, a qual procura assegurar.

Existem, no direito brasileiro, dois princípios que regem a hipoteca, quais sejam: princípio da especialização e o da publicidade.

No que toca ao primeiro, vale dizer que a hipoteca incide tão-somente sobre os bens especificados na escritura, ou na cédula hipotecária. Os bens hipotecados devem ser detalhadamente descritos, com todos os seus pormenores, tais como, localização topográfica, número da matrícula, confrontações, e outros dados suficientes para a exata individuação do imóvel que está sendo dado em garantia.

Já no que concerne ao segundo princípio, destaca-se que a publicidade se dá através da inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis. É a inscrição que dá ciência a todos de que o bem imóvel dado em garantia está sujeito ao ônus hipotecário, impedindo que terceiros possam alegar ignorância da incidência da hipoteca.

Se não for inscrita a hipoteca no Registro de Imóveis, ela passa de direito real para direito pessoal, sem seqüela e sem preferência. Sem embargo, porém, da falta de inscrição, a hipoteca dá ao seu titular o direito à ação executiva, conquanto não proteja o credor contra eventuais terceiros de boa fé.

3.2.3.3. Penhor Mercantil

O penhor, em um sentido amplo, pode ser conceituado como um direito real de garantia que se constitui-se pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (art. 1.431, CC).

Superada esta ponderação inicial, mister salientar que o direito brasileiro instituiu várias espécies de penhor, com características próprias. Aqui, será alvo de análise a espécie de penhor denominada mercantil.

Sendo assim, insta ressaltar, inicialmente, que no penhor mercantil, a coisa empenhada continua em poder do devedor, que a deve guardar e conservar. Nesse caso, o devedor passa a usufruir da posse em nome do credor.

O penhor mercantil constitui-se mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas (art. 1.448, CC). Tratando-se de obrigação em dinheiro, há possibilidade de emissão de cédula.

Pode ter por objeto máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados (art. 1.447, CC).

O devedor não pode, sem o consentimento expresso do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação (art. 1.449,CC).

Se alienar a coisa, mediante autorização, deve repor em bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor (art. 1.449, segunda parte, CC).

Como regra geral, em todo penhor cuja posse da coisa permanece com o devedor, o credor tem o direito de verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar (art. 1.450, CC).

Feitas tais considerações, é pacífica a possibilidade de instituição de penhor mercantil como forma de garantia real sobre bem móvel, mantendo-se tal garantia, na hipótese de ser ela acessória a um contrato de compra e venda, enquanto perdurarem as obrigações do comprador.

3.2.4. Garantias Pessoais

Além das garantias já enumeradas, temos ainda as garantias que se denominam pessoais, as quais podem ser feitas no próprio contrato, como é o caso da fiança, ou por meio de um título próprio a ele vinculado, como por exemplo por meio de uma letra de câmbio ou de uma nota promissória emitida pelo comprador e/ou por terceiros.

Assim, sem prejuízo da responsabilidade e das garantias reais que venham a ser outorgadas ao vendedor, é possível obter-se, ainda, garantias pessoais, sejam do próprio comprador, sejam de seus sócios ou até de terceiros alheios ao negócio, reforçando, assim, as opções de ação do vendedor em caso de eventual inadimplemento contratual.

Estas, portanto, as formas de garantia mais comuns que podem ser constituídas como acessórios em contratos de compra e venda, visando à melhor proteção do vendedor.

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