29. Direito Aeronáutico
back(atualizado em dezembro/2009)
Abertura do mercado aéreo nacional e as variadas propostas De alteração da lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica)
Autor: Paulo Ricardo Stipsky
As regras aplicáveis na concessão (quando se tratar de transporte aéreo regular) ou autorização (nos casos de transporte aéreo não regular ou de serviços especializados) para exploração dos serviços aéreos públicos no Brasil atualmente estão dispostas no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986), que limita a concessão do direito de exploração a pessoas jurídica de nacionalidade brasileira, com a exigência de que a direção empresarial seja confiada exclusivamente a brasileiros e que ao menos 80% do capital com direito a voto seja pertencente a brasileiros (limitação de participação estrangeira, com aprovação prévia da autoridade aeronáutica).
Ademais, na mesma linha, o Código Brasileiro de Aeronáutica em vigor dispõe sobre o transporte doméstico, considerando assim todo transporte com ponto de partida, intermediário e de destino no território brasileiro, modalidade também reservada atualmente às pessoas jurídicas brasileiras, na forma do artigo 216 da Lei nº 7.565/1986.
Em razão das regras em questão, a exemplo do padrão de abertura e supressão de barreiras à participação do capital estrangeiro adotado internacionalmente, e com a justificativa de que o caráter protecionista da legislação brasileira às empresas brasileiras de transporte aéreo não mais se justifica em face da demanda no setor (setor considerado fundamental para o desenvolvimento do turismo e da economia nacional), foi proposta a alteração da Lei nº 7.565/1986 por meio de variados projetos em trâmite no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, com objetivo de alteração das regras atualmente em vigor na forma do que disposto no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986).
Sobre isso, pode ser citado o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 259/2006 (que busca revogação dos artigos 181, 182 e 216; e alteração da redação do artigo 218, todos do Código Brasileiro de Aeronáutica), proposição pela qual a abertura do mercado aéreo brasileiro deve ser tida como fundamental na integração do território nacional e para o desenvolvimento da economia brasileira, viabilizando o fortalecimento das relações comerciais e diplomáticas com os demais países do continente. Nada obstante, a proposição estabelece ainda que a questão é de extrema importância nas relações de consumo, permitindo a prestação de serviços melhores por valores mais baixos, em razão da pretendida estruturação do sistema concorrencial no setor.
O citado Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 259/2006 tramita em conjunto com o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 184/2004 (que busca a alteração do artigo 181 do Código Brasileiro de Aeronáutica para limitação de participação estrangeira em 49% do capital com direito a voto) e com o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 258/2006 (que pretende a alteração dos artigos 181, 182 e 212 do Código Brasileiro de Aeronáutica para autorização de prestação de serviços de transporte aéreo doméstico entre pontos de escala de linhas internacionais), e aguarda atualmente análise na forma legal.
Dessa forma, verifica-se que a proposta inserida no âmbito dos diversos projetos em trâmite, seja no Senado Federal ou seja na Câmara dos Deputados, busca a abertura do mercado aéreo nacional, permitindo dessa forma revogação (em alguns casos) ou flexibilização (em outros casos) da restrição, atualmente em vigor na forma do Código Brasileiro de Aeronáutica, de concessão do direito para exploração dos serviços aéreos apenas a pessoas jurídicas de nacionalidade brasileira. Além disso, outro objetivo inserido é o de revogação ou flexibilização da exigência, dependendo da proposição específica, de que ao menos 80% do capital com direito a voto seja pertencente a brasileiros.
Outrossim, na Câmara dos Deputados está em trâmite o Projeto de Lei nº 1.682/2007, que também busca a alteração do Código Brasileiro de Aeronáutica para que seja possibilitada, pela alteração do artigo 181 daquele normativo, a concessão para exploração de serviço aéreo a pessoa jurídica brasileira, independentemente da nacionalidade do capital social. Ainda, por meio do mesmo Projeto de Lei nº 1.682/2007, busca-se a alteração da legislação aeronáutica para dar nova redação ao artigo 216 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, viabilizando que os serviços de transporte aéreo doméstico sejam prestados por empresas constituídas segundo as leis nacionais, na forma da orientação já inicialmente estabelecida pelo projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados.
E aqui, também sobre o Projeto de Lei nº 1.682/2007 da Câmara dos Deputados, a proposição atualmente tramita em conjunto com o Projeto de Lei nº 1.760/2007, Projeto de Lei nº 2.001/2007, Projeto de Lei nº 2.219/2007, e com o Projeto de Lei nº 3.177/2008, entre outros; razão pela qual aguarda processamento conclusivo na forma da legislação.
As convenções internacionais sobre o transporte aéreo e o direito brasileiro: uma visão sobre os direitos dos passageiros no Brasil
Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling
No Brasil, a Convenção de Varsóvia, que regulava o transporte aéreo internacional, alterada pelos Protocolos Adicionais de nºs 1, 2 e 4, teve vigência até o dia 27 de setembro de 2006, ocasião em que entrou em vigor o Decreto nº 5.910.
É interessante informar que, apesar da Convenção de Montreal ter entrado em vigência internacional no dia 4 de novembro de 2003, e do Brasil ter ratificado a referida Convenção, era preciso que ela se tornasse norma interna para que fosse cumprida, motivo pelo qual necessitou de aprovação do Congresso Nacional, efetivada através do Decreto Legislativo nº 59 (de 18 de abril de 2006), além de aprovação do Presidente da República, efetivada por meio do Decreto nº 5.910 (de 27 de setembro de 2006).
Outro ponto importante, é que tanto a Constituição Federal (em seus artigos 5º, § 2º e 178), como o Código Civil (artigo 732), autorizam e legitimam a aplicação da legislação internacional, na resolução dos casos relativos ao transporte aéreo internacional.
Paralelamente à legislação internacional vige legislação local, que tem sido amplamente aplicada para resolução dos casos de transporte aéreo internacional. E essa legislação, notadamente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, tem sido utilizada por ter o passageiro sido comparado à figura do consumidor, como destinatário final da prestação de serviço de transporte. Por outro lado, a legislação local, como o referido Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ganhou a preferência dos juízes brasileiros, pela possibilidade de indenização sem a necessidade de aplicação de qualquer limite.
Ressalvamos que cotidianamente há decisões que aplicam somente as normas internacionais, outras que aplicam apenas o Direito Comum, e algumas que misturam disposições da legislação interna e internacional, sob a alegação de que naquilo que o Direito Comum nada determina, deve ser aplicada a lei internacional específica. O Judiciário brasileiro tem total liberdade para aplicar a legislação interna ou internacional nos casos de transporte aéreo internacional.
Contudo, o entendimento dos juízes brasileiros na maioria dos casos tem sido assim proferido:
- até 1990 (quando entrou em vigência o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990) eram aplicadas as normas internacionais (Convenção de Varsóvia) para a maioria dos casos;
- depois de 11 de setembro de 2001 até os dias de hoje, alguns juizes passaram a aplicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor em detrimento da Convenção de Varsóvia, pelo entendimento de que lei posterior revoga anterior. Lembramos que também há decisões que aplicam somente a legislação internacional, e que há outras que aplicam a legislação interna e internacional ao mesmo tempo.
E, apesar de parte das decisões judiciais sobre problemas no transporte internacional de passageiros tender à aplicação das normas internas (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), entendemos que com a entrada da Convenção de Montreal no direito interno há possibilidade de retorno à aplicação somente dos preceitos contidos na norma internacional (Convenção de Montreal), e não somente pelo fato de ser lei nova (que revogaria as leis anteriores sobre o mesmo tema, a despeito de ser evidente que a Convenção de Montreal não revogou o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, já que este último é mais genérico e abrangente do que a primeira), como também pelo fato de vislumbrar mais hipóteses (como o atraso de vôo), com limites de condenação também superiores.
Sentença pioneira no assunto foi proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito, Dimitrios Zarvos Varellis, da 11ª Vara Cível Central da Comarca de São Paulo - SP. (r. sentença publicada no "Diário da Justiça" de 5 de junho de 2008), no julgamento de Ação de Indenização pelo rito ordinário, que, na análise de pedido de indenização por danos materiais e morais por extravio definitivo de bagagem, aplicou todos os termos da Convenção de Montreal, reconhecendo sua vigência no território nacional desde o Decreto nº 5.910/06.
Passageiros portadores de deficiência física - Legislação aplicável no Brasil
Autora: Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling
A despeito das companhias aéreas e aeroportos estarem devidamente adequados às normas internacionais de acessibilidade aos passageiros portadores de deficiências, que necessitam de assistência especial, a ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil, em 5 de junho de 2007, aprovou a Resolução nº 9, que traz outras exigências para cumprimento das companhias aéreas e aeroportos, objetivando a proteção das pessoas com deficiência.
As exigências são de tal magnitude que as companhias aéreas teriam que modificar seu atendimento aos passageiros deficientes, fazendo até transformações em suas aeronaves, exigências estas inexistentes na legislação aeronáutica internacional.
Além das modificações nas aeronaves e instalações nos aeroportos, a companhia aérea (independentemente da classe do bilhete aéreo do passageiro) deve dar assistência a todos os passageiros com deficiência, acompanhando sua entrada e saída das aeronaves.
Por outro lado, é importante lembrar que há excesso de normas constitucionais sobre a proteção às pessoas portadoras de deficiência, motivo pelo qual muito dificilmente a Resolução nº 9 da ANAC será considerada inconstitucional.
É princípio fundamental constitutivo do Estado brasileiro, preservar a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), dando aos portadores de deficiência grande número de direitos e garantias (arts. 3º, IV; 5º, caput; 7º, XXXI; 37, VIII; 205; 208, III), sem olvidar o art. 227, § 2º, da Constituição: "a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadores de deficiência", e o art. 244: "a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no artigo 227, § 2º".
Ressaltamos, ainda, que a Constituição em seu art. 3º, IV, e a própria Resolução nº 9 da ANAC em seu art. 6º, determinam que é vedada qualquer tipo de discriminação, sendo que eventual atitude de recusa na venda de bilhetes aéreos, injustificada, poderá sofrer processo de indenização pelo deficiente e multa pela ANAC.
Assim, até que a Resolução nº 9 da ANAC seja revista, as companhias aéreas têm responsabilidades e obrigações para com os passageiros deficientes, que vão muito além do transporte aéreo.
O reembolso de bilhetes aéreos em caso de passageiros presos por tráfico de drogas
Autora: Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling
As empresas aéreas têm se deparado ao longo dos últimos anos com o recebimento de ofícios expedidos por autoridades judiciais, em Ações Penais, nas quais o passageiro é preso em flagrante portando drogas, ordenando a pena de perdimento da passagem aérea em favor da União, pelo depósito de valores relativos ao reembolso do bilhete aéreo apreendido com o passageiro.
Apesar do fato de que tais ordens que tiveram embasamento legal na Lei nº 6.368/1976, revogada pela Lei nº 11.343/2006 (que trás disposições semelhantes nesse ponto à anterior), o posicionamento dos MM. Juízes de primeira instância, quase sempre apressado e sem o cumprimento dos requisitos legais para a determinação, tem sido reiteradamente revogado nos Tribunais.
O entendimento dos Tribunais é, assim, de extrema relevância para as companhias aéreas, motivo pelo qual passamos a esclarecer cada uma das razões pelas quais a maior parte de tais ordens deve ser questionada em Juízo pelas companhias aéreas.
Antes de tudo, ressaltamos que as companhias aéreas são terceiras de boa-fé, devendo ser ressalvado todo e qualquer direito seus, conforme orientação legislativa, preconizada pelo artigo 91 do Código Penal. Vale esclarecer que não é só o Código Penal se preocupa com o direito do terceiro de boa-fé. Os demais Códigos brasileiros da mesma forma manifestam igual orientação, bem como a doutrina, a jurisprudência, e a própria Constituição Federal.
Por outro lado, a mencionada pena de perdimento de passagem aérea, com base na Lei nº 11.343/2006, é totalmente equivocada, já que, conforme determinado no seu Artigo 62, parágrafos 2º e 3º, a pena de perdimento só pode ser aplicada quando apreendido dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, sendo certo que os bilhetes de passagem aérea apreendidos não consistem nem em dinheiro, e nem em cheques.
Não se diga que a pena de perdimento da passagem aérea estaria autorizada pela Lei nº 11.343/2006, já que, conforme determinado no artigo 91, inciso II, alínea a, do Código Penal, a pena de perdimento só pode ser aplicada aos instrumentos do crime "desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito", o que não corresponde ao caso do porte de bilhete aéreo.
Somado a tudo o que já foi explicado, tais decisões, data venia, violam a Constituição Federal, notadamente o Art. 5º, incisos I, II, XXXIX, XLV, LIV e LVII, que garantem a qualquer indivíduo direitos fundamentais tais como à propriedade, e ao devido processo legal.
Por outro lado, é preciso também considerar que o transporte aéreo internacional é regulado pelos Tratados Internacionais a que o Brasil tenha aderido - pela Convenção de Montreal, pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Art. 203), por normas da lATA (Internacional Air Transportation Association), do D.A.C. (Departamento de Aviação Civil), da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) e de Portarias do Ministério da Aeronáutica aprovadas por força do Art. 87, § Único, inciso II, da Constituição Federal e do Art. 194 do Código Brasileiro de Aeronáutica.
Em 13 de novembro de 2000, o Comando da Aeronáutica, aprovou a Portaria n.º 676 onde foram reguladas as Condições Gerais de Transporte que, dentre outras matérias, em seu Capítulo II, Do Transporte de Pessoas, trata da questão do reembolso do bilhete de passagem aéreo, merecendo o artigo 10 ser transcrito por aplicável ao caso em estudo: "Art. 10. Nenhum reembolso será devido pelo transportador, se, por iniciativa do passageiro, a viagem for interrompida em aeroporto de escala."
Assim, o suposto direito concernente ao reembolso dos trechos não utilizados dos bilhetes de passagem aéreo, na realidade não existe, eis que o transporte fora interrompido por sua culpa na medida em que portavam substância entorpecente. As companhias aéreas nada têm a ver com isso.
O beneficiário do confisco não pode pretender receber mais direitos do que o tinha o criminoso titular daquele, afinal o bilhete de passagem tão somente prova a existência, em um dado momento, do contrato de transporte, e não se constitui em título negociável.
Por outro lado, o artigo 7º das referidas Condições Gerais de Transporte é bem claro, ao assim dispor: "Art. 7º O passageiro que não utilizar o bilhete da passagem terá direito, dentro do respectivo prazo de validade, à restituição da quantia efetivamente paga e monetariamente atualizada, conforme os procedimentos a seguir: ... "§ 2º O reembolso de bilhete adquirido mediante tarifa promocional obedecerá às eventuais restrições constantes de sua aplicação.".
Ou seja, de acordo com tal disposição, o reembolso de passagem só seria aplicável se o bilhete não fosse promocional, ou, caso fosse promocional, se não tivesse restrições. Ocorre que, na maior parte dos casos, as passagens aéreas apreendidas são adquiridas mediante a utilização de tarifas promocionais.
Em geral, o valor pago pela passagem de ida e volta apreendida é inferior ao valor de uma única passagem só de ida, ou só de volta, entre os destinos escolhidos. Isto ocorre porque, operacionalmente para a companhia aérea sai muito mais barato emitir uma passagem de ida e volta entre dois destinos, do que uma só de ida, ou só de volta, o que acaba criando algumas restrições no bilhete emitido.
Lembramos que a diferença de custo entre a emissão de uma passagem de ida e volta para uma passagem só de ida, ou só de volta, é tão grande que uma passagem só para um trecho acaba custando mais do que o dobro de uma passagem de ida e volta.
Frise-se que caso o próprio Réu preso portando drogas, pessoalmente, solicitasse o reembolso da passagem aérea apreendida, tal pedido seria indeferido pelas companhias aéreas, haja vista as restrições do bilhete acima expostas.
E, se todas as razões expostas não forem suficientes para demonstrar a liquidez e a certeza do direito das companhias aéreas, o que se admite apenas para argumentar, assevere-se que tais ordens determinando o reembolso de bilhetes são totalmente ilegais, já que desobedecem ao disposto na lei específica.
Com efeito, o artigo 62, § 2º e 3º, da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe:
"Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.
§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.
§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo."
Ora, os bilhetes de passagem aérea apreendidos não constituem, repetimos, nem dinheiro, nem cheques ao portador, motivo pelo qual a ordem de reembolso é nitidamente ilegal.
Quando as ordens para reembolso dos bilhetes são expedidas, em geral, elas criam procedimento próprio sem previsão legal, já que é evidente que os bilhetes aéreos não constituem dinheiro ou cheques, sendo que os MM. Juízos de primeira instância têm deferido ordem para tal providência, sem atentar para esse fato.
O princípio da legalidade está esculpido na Constituição Federal, mais precisamente no inciso II, do artigo 5º, o qual impõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Assim, tal ordem não viola, apenas, o princípio da legalidade aplicado ao particular, mas também viola o princípio da legalidade estrita, segundo o qual os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Município devem fazer, apenas, o que a lei expressamente determina.
Por essas razões, entendemos que as companhias aéreas não devem se curvar às decisões que determinam o reembolso de bilhetes nos casos supra mencionados, combatendo em Juízo tais determinações e resguardando seus direitos constitucionais e infra-constitucionais.
Comércio eletrônico e venda de bilhetes de passagens aéreas - breves considerações
Autor: Adriano Mota Cassol
1. Introdução
A internet, como sabido, consiste numa rede internacional de computadores interconectados que possibilitou em velocidade nunca antes vista um significativa democratização de conhecimento permitindo o acesso a imensa quantidade de pessoas ao redor do mundo, além de revolucionar profundamente as relações sociais e empresariais. A comunicação, a partir disso, tornou-se mais simples, rápida e eficiente com claros e bem sucedidos reflexos no campo comercial que ao substituir os meios convencionais deu origem ao chamado comércio eletrônico (ou e-commerce como preferem alguns).
Operações comerciais que eram anteriormente realizadas com a presença física das partes, com a larga utilização de papéis, e muitas vezes necessitando deslocamentos por vezes dispendiosos, passaram a ser realizadas por meio da transmissão de códigos (binários) e imagens, mediante simples "cliques", economizando tempo e dinheiro, e ao mesmo tempo ampliando enormemente lucros e possibilidades.
Apenas para reforçar essa idéia, noticia-se em recente pesquisa realizada pela Ibope/NetRatings, um aumento de cerca de 200% (duzentos por cento) nos usuários residenciais entre o ano de 2000 e o mês de abril de 2007, o que representa o número de 15,9 milhões de usuários. Ainda segundo essa mesma pesquisa, os usuários brasileiros estariam entre aqueles que mais tempo passam navegando na internet, o que representa, por certo, um substancioso mercado de consumo de bens e serviços oferecidos na grande rede. Ainda mais se for considerado que poucas são as cia. aéreas que ainda não implementaram um sistema de vendas de passagens aéreas pela internet, tendo em vista que o setor de transporte aéreo é altamente informatizado e utiliza tecnologia da informação de ponta.
Como anotam os especialistas, a internet, e por seu turno a rápida evolução do comércio eletrônico, apresentam características que se mostram juridicamente relevantes e que bem explicitam a revisão dos paradigmas até então vigentes. Nesse sentido poder-se-ia citar, dentre várias, e sem a menor pretensão de esgotamento: a abertura da rede e a possibilidade de acesso por qualquer pessoa; a facilidade na transcendência de fronteiras internacionais; a ausência de uma centralização e a construção de "regras" a partir da livre atuação dos atores envolvidos e do costume; permite uma comunicação entre variadas pessoas em qualquer ponto em "tempo real"; e talvez uma das mais significativas seja a drástica redução dos custos operacionais.
A abertura e a interatividade em caráter global da internet, aliada aos baixos custos de transação como decorrência de um avanço tecnológico cada vez mais veloz, produzem impacto em uma ampla categoria de questões sociais e jurídicas que ainda permanecem sem uma solução a contento, e que por isso mesmo desafiam os conceitos de tempo, espaço, fronteira estatal, lugar, privacidade, bens entre outros.
Não por menos, as trocas de bens e informações através de meios eletrônicos como um novo meio de realização de negócios (públicos ou privados), impondo dessa forma a mudança do meio físico pelo qual tais transações até então eram realizadas, é que se convenciono denominar tal realidade como a "desconstrução do contrato" aferida mediante a despersonalização, desmaterialização, desterritorialização e atemporidade dos negócios entabulados no meio virtual.
Inúmeros são, portanto, os desafios legislativos, doutrinários e jurisprudenciais a serem enfrentados para tentar-se redesenhar e adaptar os contratos às novas tecnologias que a cada vão se sucedendo. Basta notar que não obstante o rápido avanço dos usos e costumes no comércio eletrônico, raros são os diplomas legais a regularem as relações jurídicas dele decorrente, valendo salientar que no Brasil sequer há qualquer regulamentação específica do tema, senão apenas um projeto de lei (PL nº 1.589 de 1999) ainda em trâmite e sem a menor previsão quanto a sua aprovação.
2. Noção de contrato eletrônico
De acordo com a doutrina especializada sobre o tema, o contrato eletrônico caracteriza-se como tal pelo meio empregado para a sua celebração, para o seu cumprimento ou para sua execução, abrangendo essas etapas totalmente ou parcialmente.
Ou seja, ainda que todos os requisitos de validade do contrato tal como previstos na legislação e sejam plenamente aplicáveis, a nota distintiva do contrato eletrônico seria o meio empregado para a sua formação, conclusão e execução, além da circunstância da ausência da presença física das partes.
Essa noção implicaria, em primeiro lugar, aferir-se o nível de impacto do meio eletrônico utilizado na relação negocial assim como os efeitos jurídicos dele decorrente, pois sendo ele celebrado e concluído de forma total as partes elaboram e enviam suas declarações de vontade por meio do intercâmbio eletrônico ou digital de dados. Sendo apenas parcial uma parte pode, por exemplo, enviar um e-mail ou preencher determinado campo em um site, e receber após algum tempo um documento por escrito para assinar. As hipóteses são inúmeras.
Ainda nesse sentido, a própria execução do contrato por inteiro pode se dar por meio eletrônico, como é o caso das transações bancárias e a aquisição de programas e softwares onde bastaria efetuar um download, assim como a contraprestação também ocorreria por meio digital. Ou então o cumprimento pode ser apenas parcial, com a remessa da mercadoria por serviço de correio ou entregas, ou o envio de um bem digital e o pagamento efetuado mediante o desconte de cheque.
Naquilo que nos interessa, o contrato de transporte aéreo, embora possa ser perfeitamente celebrado e concluído por meio eletrônico, com o pagamento e emissão de e-ticket (bilhete de passagem eletrônico comumente enviado para o endereço eletrônico fornecido pelo passageiro), a sua execução, por evidente lógica, jamais poderia se dar por outro meio que não o convencional, posto que impossível a realização da prestação por outro meio por parte do transportador.
No que se refere especificamente ao meio eletrônico, cabe frisar que em alguns sistemas legais esta noção pode ser estendida ou não a outras formas assemelhadas à internet, considerando a ausência da presença física das partes, como por exemplo o contato telefônico, através de televisão a cabo, telemarketing e telemático, sendo isso uma opção de política legislativa.
Assim, uma vez constatado que o meio digital é utilizado para realização de acordos, cumprir ou executar os mesmos, estaremos diante de um contrato eletrônico, sendo que a depender da opção legislativa a ser implantada, algumas hipóteses poderão ou não ser excluídas, ainda que apresentem as características acima, como por exemplo, os contratos de trabalho, que envolvam direitos personalíssimos entre outras situações vislumbradas pela doutrina.
No que tange ainda às características do contrato eletrônico, muito se tem discutido sobre o momento de da contratação, considerando que a legislação brasileira distingue o contrato entre ausentes e presentes para identificar o momento de sua conclusão. Isso porque em muitas situações, embora não se possa firmar corretamente que há uma contratação presencial, a formação e a conclusão do vínculo é instantânea e realizada apenas através de máquinas programadas para a transferência de declarações de vontade com certa autonomia, sem que se tenha um intervalo de tempo significativo.
No entanto, o que se percebe é que há grande discussão doutrinária para qualificar o contrato eletrônico ou como sendo entre ausentes ou à distância. Contudo, não parece que no atual quadro seja de todo correto fixar-se desde já regras gerais para a qualificação do contrato eletrônico, tendo em vista a ausência de uma tipificação para tal modalidade. De todo modo e entendendo o contrato eletrônico como sendo entre ausentes ou à distância, a questão se coloca em que momento se dá a aceitação e vinculação em relação à oferta, considerando as teorias da declaração e da expedição.
Nesse ponto é que se verifica uma intrincada questão, pois segundo o atual Código Civil Brasileiro, em seu artigo 434, o contrato entre ausentes se perfectibiliza quando da expedição da declaração de vontade no sentido da aceitação. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor nada dispõe especificamente sobre a modalidade de contratação entre ausentes, mas regula a contratação à distância, onde a simples aceitação da oferta vincula o proponente, na conformidade dos seus artigos 30, 34, 35 e 48, conferindo, assim, uma força muito superior à teoria da declaração e confiança do que se poderia supor num primeiro momento. Logo, os efeitos e conseqüências serão distintos para cada caso.
Embora como dito, a presente discussão sobre o momento da contratação não possua consenso, posto não haver ainda, ao menos no Brasil, a tipificação dessa modalidade contratual, senão apenas a existência de um projeto de lei cuja aprovação se mostra cada vez mais distante, nota-se, de outra sorte, que boa parte da doutrina tem encarado o contrato eletrônico como sendo uma contratação à distância, de modo que a simples veiculação da oferta vincula o proponente.
2.a Formação e celebração do contrato. A oferta e aceitação.
Para a formação do contrato, a doutrina destaca variados momentos da fase pré-contratual que, no caso da contratação eletrônica, encerram as práticas de ofertas através de sites, e-mails, spams, envio de links e outras manifestações virtuais que demonstram a vontade negocial do proponente ou fornecedor.
E nesse passo, a oferta encerra uma declaração unilateral de vontade de caráter receptício, que deve ser completa, conter a intenção de vinculação e ser direcionada a pessoa certa. Na ausência desse último elemento, como é caso das contratações em massa, sendo a declaração direcionada ao público em geral ou a um grupo de pessoas indeterminado, tem-se que isso consistiria num convite público à oferta ou à contratação, inserindo-se, nesses casos, os contratos de adesão, onde as cláusulas contratuais são predispostas e elaboradas unilateralmente pelo proponente, de modo uniforme, onde o comprador simplesmente as aceita, sem a possibilidade de sua discussão no momento da celebração do ajuste.
O contrato, entretanto, apenas será celebrado mediante a aceitação do usuário, no caso o eventual passageiro, o qual irá aderir às condições e cláusulas previamente determinadas.
Daí, e tendo em vista a o entendimento de boa parte da doutrina pela caracterização do contrato eletrônico como sendo à distância, é que a veiculação de oferta que contenha os elementos para tal, vinculará o proponente através da simples aceitação do usuário, consoante a teoria da declaração, como antes referido (arts. 30, 34, 35 e 48 do CDC).
Essa foi, inclusive, a conclusão a que se chegou no V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, ocorrido no ano de 2000 em Belo Horizonte:
"No momento em que a oferta suficientemente precisa foi veiculada pela rede mundial denominada Internet, está o fornecedor a ela vinculado; não cabe a retratação do direito civil; é necessária a ciência do fornecedor da aderência do consumidor à sua proposta, ou mesmo da declaração do consumidor ter aceitado a oferta, por se tratar de declaração unilateral de vontade do fornecedor, da qual exsurge obrigação perfeita, ipso facto, exigível"
"A oferta suficientemente precisa veiculada pelo fornecedor, através da Internet, implica, via de regra, contrato de adesão concluído com aderência virtual do consumidor, haja vista que o conteúdo contratual foi pré-elaborado de maneira abstrata, genérica, rígida e uniforme."
Inclusive, no que toca ao conteúdo da oferta disponibilizada através de meio eletrônico, o Projeto de lei nº 1589/99 em seu art. 4º, determina quais informações o proponente deverá prestar de maneira inequívoca, considerando que um dos escopos de referido projeto é a proteção da confiança do usuário:
"Art. 4º . - A oferta de contratação eletrônica deve conter claras e inequívocas informações sobre:
a) nome do ofertante e o número de sua inscrição no cadastro geral do ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentar;
b) endereço físico do estabelecimento;
c) identificação e e endereço físico do armazenador;
d) meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive endereço eletrônico;
e) arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante;
f) instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para a sua recuperação em caso de necessidade; e
g) os sistemas de segurança empregados na operação."
Assim, o próprio website desde que contenha informações suficientes a caracterizar uma oferta, demonstrando a vontade negocial daquele que a mantém e possibilitando ao mesmo tempo uma declaração receptícia do usuário, tal vinculará o ofertante.
A aceitação, contudo, deverá se dar de maneira específica em razão das características do contrato eletrônico, pois como visto a mesma não se realiza através dos meios convencionais, como, por exemplo, a aposição de assinatura em uma folha de papel, senão em ambiente virtual. Ainda nesse passo, ao usuário dever ser proporcionada oportunidade de conhecimento do inteiro teor das cláusulas contratuais gerais de modo inequívoco para que o contrato seja validado.
Como é necessária a aceitação do usuário às cláusulas contratuais elaboradas pelo proponente, e sendo inviável a emissão pelo mesmo de uma declaração de vontade expressa em hipóteses de contratação instantânea (on line), tal manifestação de vontade será exteriorizada através de atos materiais que na maior parte dos casos consiste na efetuação de um "clique" em determinada área da página do site do ofertante. Essa forma de celebração e de conclusão do contrato que convencionou-se por denominar como point and click agreements ou click- wrap agreements, consistenem obrigar o usuário a ler e declarar a ciência quanto ao conteúdo do contrato para somente após poder passar para outra página e concluir a compra de determinado produto ou serviço.
Essa "declaração" virtual, todavia, deverá ser convertida em documento eletrônico com a possibilidade de seu armazenamento para efeitos de prova da conclusão do contrato, prevenindo-se o ofertante de riscos caso a validade da contratação possa ser contestada futuramente. Ao mesmo tempo, as condições contratuais também deverão ser possíveis de serem armazenadas ou perenizadas (p. ex. permitindo a sua impressão ou envio para endereço eletrônico fornecido pelo usuário quando de sua identificação) tanto por parte do ofertante quanto pelo usuário.
Nesse sentido, após concluída a contratação, salienta a doutrina que deverá o ofertante enviar ao aceitante uma confirmação do contrato com os termos e condições do negócio realizado, sendo este, inclusive, o sentido do art. 7º do Projeto de Lei nº 1589/99 mediante o qual se pretende regular o comércio eletrônico:
"Art. 7º. - Os sistemas eletrônicos do ofertante deverão transmitir uma resposta eletrônica automática, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatário, e confirmando o seu recebimento."
No caso específico da venda de bilhetes de passagens aéreas através da internet, tais requisitos já são suficientemente observados, posto que após a reserva e compra dos bilhetes, em geral os sistemas utilizados pelas cia. aéreas já emitem automaticamente o que se convencionou chamar por e-ticket, permitindo a sua impressão ou mesmo o seu envio para o endereço eletrônico que o passageiro teve que fornecer obrigatoriamente no ato da aquisição da passagem. E por consistir o próprio bilhete na prova do contrato de transporte, consoante previsto pela legislação específica da matéria, inclusive com menção a possíveis restrições, não se vislumbra maiores problemas nesse aspecto.
Além disso, as condições gerais do contrato de transporte aéreo de passageiros não apenas já se encontram disciplinadas através de atos normativos expedidos pelo Órgão Regulador do setor (vide nesse sentido o teor da Portaria DAC 676/GC-5 de 13.11.2000), assim como o conteúdo do próprio contrato de transporte de pessoas também é regulado nos arts. 730 a 742 do Código Civil Brasileiro.
Outra questão que pode apresentar alguns inconvenientes, principalmente nas hipóteses de contratos eletrônicos instantâneos e cuja execução se dá de maneira imediata (p. ex. a aquisição de bens digitais), é o direito de arrependimento. Previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, boa parte da doutrina entende aplicável por analogia às contratações por meio eletrônico, por se tratar de contratação à distância, de maneira que após a conclusão do contrato ou da entrega dos bens adquiridos, teria o usuário o prazo de reflexão de sete dias para arrepender-se.
No caso específico dos contratos de transporte aéreo, ainda que realizados através da internet, a questão, salvo engano, não apresentaria maiores dificuldades, visto que tanto nas Condições Gerais de Transporte (Portaria DAC 676/GC-5 de 13.11.2000) quanto no art. 740 do Código Civil Brasileiro, e seus parágrafos, já se encontra disciplinado o direito do passageiro em rescindir o contrato de transporte, com o conseqüente reembolso das quantias pagas. Logo, mesmo que se entenda por aplicável ao contrato eletrônicos as regras do Código de Defesa do Consumidor, nesse ponto específico bastaria a conjugação de tais normas para a resolução do caso concreto.
2.b Os deveres anexos do ofertante
Se as contratações realizadas pelos meios convencionais fazem nascer para as partes uma série de deveres anexos de conduta, inseridos no conceito abrangente da boa-fé objetiva, com maior razão é que se pode correto afirmar que nos contratos celebrados no meio virtual tal também ocorre, e com maior força para o proponente, dado que o sentimento que impera nas contratações virtuais é a desconfiança.
No momento em que o usuário decide contratar por meio eletrônico, tem-se que criar para ele a confiança de que o complexo sistema da internet , e do qual se serve o ofertante, funcionará, cumprindo sua parte, e que seu interesses econômicos e sua privacidade continuarão a ser protegidos.
Daí criar-se para aquele que se aproveita da internet para montar a sua plataforma de negócios, a criação de deveres específicos de informar, de transparência, de segurança e de confirmação, que ademais confluem para a concretização do dever geral de boa-fé e de tutela da confiança e das legítimas expectativas criadas na contraparte; no caso o usuário e para os contratos de transporte, logicamente, o passageiro que irá adquirir seu bilhete de passagem no site da cia. aérea.
Como o ofertante dispõe de um controle sobre o meio eletrônico que não se compara ao que detém o aceitante, posto ser o sistema criado e administrado por aquele, é por essa razão que o ofertante não apenas deverá proporcionar ao adquirente do bem ou do serviço a mais completa ciência do conteúdo do contrato (as condições gerais e cláusulas específicas) e dos procedimentos de celebração, assim como da execução do mesmo, inserindo-se aí também esclarecimentos sobre o meio tecnológico utilizado, instruções de como aceitar validamente a oferta e realização do pagamento, além das informações pertinentes ao produto e serviço a ser adquirido.
A esse respeito, vários são os dispositivos (art. 4º, IV, 6º , III, 8º) do Código de Defesa do Consumidor que concretizam esse dever. Além disso, a preocupação com o dever de informação é uma constante no direito comparado quanto no brasileiro.
Nas aquisições de bilhetes de passagem aérea através da internet, além das condições gerais do transporte e o valor da tarifa aplicável deve a cia. aérea fazer chegar ao conhecimento do passageiro, de modo efetivo, as eventuais restrições que o bilhete pode possuir, tais como: impossibilidade de endosso, remarcação, hipóteses de reembolso. Assim também em relação às orientações quanto à execução do transporte e dos direitos e deveres do passageiro. Só assim, se estará dando total concretização ao dever de informar.
Para além do simples dever de informar, deve o ofertante ao disponibilizar em seu site ou em mensagem eletrônica, ou em qualquer outra forma de veiculação da oferta, também atentar para fato de que a linguagem utilizada dever ser a mais clara possível, de modo a permitir uma exata compreensão das cláusulas a que se está aderindo, incluindo-se aí, por óbvio, a atenção quanto ao idioma.
Ao lado do dever de informação encontra-se ainda no comércio eletrônico o de confirmação, posto que diante da desmaterialização do meio contratual, há que se utilizar de meios eficazes para a prova do contrato e, sobretudo, para comprovar-se o consentimento do usuário aos termos e cláusulas contratuais. Para isso, o ofertante há que enviar para o endereço eletrônico do aceitante a confirmação da conclusão do contrato com a devida notificação de recebimento, permitindo, ainda, o arquivamento do próprio contrato no sentido de perenização do mesmo.
Embora no transporte aéreo o bilhete de passagem já constitua por si o próprio contrato, o mesmo ocorrendo com o e-ticket, deve ainda a cia. aérea possibilitar ao passageiro o arquivamento das regras específicas da tarifa aplicável, e bem assim de eventuais restrições, assegurando para si, dessa forma, uma maior proteção para eventuais contestações.
No que se refere ao dever de segurança, deve o ofertante, de uma maneira geral, garantir que a contratação ocorra em ambiente tecnicamente seguro, confiável, velando pela integridade das informações trocadas com o aceitante, principalmente no que se refere aos dados pessoais e aqueles fornecidos para a realização do pagamento on line. Embora o meio virtual ainda apresente sérios riscos, o que justifica a desconfiança gerada, tem se entendido, principalmente a jurisprudência, que o ônus da responsabilidade pela integridade e segurança das informações coletadas do usuário durante a celebração do contrato eletrônico compete ao ofertante.
Não é por outra razão que no projeto de Lei sobre o comércio eletrônico, o legislador fez constar dispositivo específico a esse respeito:
"Art. 5º. - O ofertante somente poderá solicitar do destinatário informações de caráter privado necessárias à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê-las em sigilo, salvo se prévia e expressamente autorizado a divulagá-las ou cedê-las pelo respectivo titular.
§ 1º - A autorização de que trata o caput deste artigo constará em destaque, não podendo estar vinculada à aceitação do negócio.
§ 2º - Responde por perdas e danos o ofertante que solicitar, divulgar ou ceder informações em violação ao disposto neste artigo."
Dessa forma, se a observação da boa-fé objetiva e a proteção da confiança formam a base do tráfego jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, e por isso mesmo representem princípios de grande relevância nas relações contratuais, o atendimento a pelo menos ao deveres aqui mencionados e apontados pela doutrina deverão ser sempre visados no comércio eletrônico para se alcançar o seu melhor desenvolvimento.
2.c Regulamentação do comércio eletrônico
Como antes revelado, ao menos no Brasil e ao que se sabe em grande parte dos países, não há ainda uma regulamentação específica sobre o comércio eletrônico, senão apenas projetos de Lei nesse sentido, assim como orientações a esse respeito na forma de Diretivas da Comunidade Européia.
Não obstante uma Medida Provisória (MP 2.200-2) regular apenas a assinatura eletrônica, não há efetivamente qualquer outro diploma legal que discipline a contratação eletrônica, mas apenas o Projeto de Lei nº 1.589 de 1999, cuja tramitação encontra-se paralisada no Congresso Nacional e sem qualquer perspectiva de sua aprovação.
Contudo, a doutrina e jurisprudência tem se utilizado da analogia para solucionar o casos concretos postos à analise, se servindo do Código de Defesa do Consumidor quando caracterizada uma relação de consumo, que ademais a simples contratação por meio eletrônico não teria o condão de desnaturar. Esse entendimento, pode-se afirmar com segurança, é pacificado não havendo posicionamento relevante em sentido contrário. Além disso, noticia-se que as repostas oferecidas às questões colocadas têm sido satisfatórias.
Vale salientar que o próprio Projeto de Lei 1.589 de 1999 em seu artigo 13, caput, faz expressa referência ao Código de Defesa do Consumidor como a legislação aplicável às relações jurídicas decorrentes do comércio eletrônico, quando assim caracterizadas, obviamente:
"Art. 13. - Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor."
De outra sorte, sabe-se que nem mesmo a legislação consumerista oferece todas as respostas às variadas situações advindas das inovações tecnológicas no ambiente da internet e à práticas negociais adotadas.
Deve-se, todavia, também considerar que em alguns tipos contratuais, ainda que celebrados através de meio eletrônico, suas características fundamentais ainda permanecem de modo que não pode ignorar por completo a normas específicas que os regulam, como é o caso do contrato de transporte aéreo de passageiros, muito embora a Convenção de Montreal discipline, principalmente, o regime de responsabilidade do transportador e o conteúdo do contrato, assim como os artigos 730 a 742 do Código Civil Brasileiro, e demais atos normativos expedidos pela Agência Reguladora do setor aéreo, no caso a ANAC - Agência Nacional da Aviação Civil.
Embora não se deva descartar por completo a aplicação das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, é certo, porém, que devido ao caráter especial das normas constantes da Convenção de Montreal e dos artigos referentes ao transporte de pessoas do Código Civil há que se dar uma aplicação privilegiada de suas regras (art. 732 do Código Civil) em determinadas situações. Porém este não tem sido, ainda, o entendimento de parte da doutrina e em especial da jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a melhor resposta, a nosso sentir, consistiria na aplicação conjunta de ambas legislações, com exceção da hipótese de conflito normativo.
3. Inadimplemento e responsabilidade por danos
Apesar de não haver qualquer regramento específico sobre a modalidade de contratação por meio eletrônico ou virtual, como antes mencionado, as soluções para as hipóteses de inadimplemento das obrigações contraídas pelo ofertante em razão do vínculo contratual não apresenta maiores dificuldades.
O contrato, ainda que celebrado por meio eletrônico, ainda guarda substancialmente as mesmas conseqüências em casos de inadimplemento se comparado com os contratos celebrados pelo modo convencional, de maneira que a composição das peras de danos oriundos de eventual incumprimento, seja do ofertante ou do aceitante, se dará pelo direito comum, ou pelas regras especificas de cada tipo contratual, além das regras de responsabilidade civil já existentes.
Logo, para o caso tão somente do descumprimento da prestação imputada ao ofertante, e sendo caracterizada uma relação de consumo, não restam dúvidas de que a solução a ser adotada deverá observar as normas no Código de Defesa do Consumidor, em especial aquelas que disciplinam a responsabilidade do fornecedor de serviços ou produtos, no termos do que dispões os seus artigos 12 e 14. Também deverão ser observadas, em caráter de subsidiariedade o disposto no Código Civil sobre o inadimplemento das obrigações (arts. 389 a 420) e responsabilidade civil (arts. 927 a 954) e aquelas aplicáveis às diversas espécies de contratos (arts. 421 a 853).
Para o caso dos contratos de transporte, acreditamos que a par das normas consumeristas, quando aplicáveis, deverá o julgador privilegiar as regras específicas sobre a responsabilidade do transportador aéreo (Código Brasileiro de Aeronáutica e Convenção de Montreal, e demais atos normativos expedidos pela autoridade aeronáutica).
A questão que se coloca preocupante, entretanto, é aquela pertinente à segurança das informações e dados trocados durante a contratação, como mencionado anteriormente, sendo particularmente grave a interceptação dos dados pessoais e financeiros do usuário, quando da realização do pagamento pela aquisição do produto ou serviço através de cartão de crédito ou autorizações para débito em conta bancária de sua titularidade.
Como visto, e sem embargo da ausência de regulamentação específica sobre essas operações, a doutrina e jurisprudência de um modo geral têm entendido que é de responsabilidade do ofertante a integridade do arquivamento, processamento e a autenticidade das informações trocadas com os usuários. Assim, por reputar-se como previsíveis a tentativa de terceiros na interceptação de dados, deve o ofertante adotar medidas para a assegurar a integridade e proteção do sistema por ele utilizado, evitando, dessa forma violações.
4. Conclusão
Na conformidade da exposição e da análise acerca das questões envolvendo o comércio eletrônico, podemos formular algumas observações, ainda que não se possa dizer por definitivas, tendo em conta a constante inovação das práticas e das tecnologias utilizadas, o que certamente acabará por influenciar na compreensão do fenômeno.
a) Os contratos celebrados por meio eletrônico podem ser divididos em: contratos negociados via internet; concluídos via internet e executados via internet. Na categoria em que se inserem os contratos de transporte aéreo não parece haver dúvida que este tipo contratual somente é celebrado e concluído no meio virtual, posto que a sua execução somente poderá ocorrer no "mundo do real".
b) Muito embora o conteúdo dos contratos eletrônicos não se distancie daqueles celebrados pelos meios convencionais, sendo inclusive o conteúdo do contrato de transporte aéreo totalmente regulado seja pelo Código Civil quanto pela Convenção de Montreal e demais atos normativos expedidos pela autoridade aeronáutica, o problema maior que se verifica reside quanto ao modo e o momento de aceitação por parte do usuário, assim como quanto a prova da vinculação, porquanto trata-se, como se viu, de contratação à distância, ainda que esta classificação não seja suficiente.
c) Ainda que não exista regulamentação específica quanto a esta modalidade contratual, é certo porém que o vácuo legislativo não impede a que se lhe apliquem as normas do Código de Defesa do Consumidor e as legislações específicas de cada tipo contratual, considerando o objeto da contratação, de sorte que em se tratando de contrato de transporte aéreo não se verifica qualquer óbice de aplicação das normas específicas que o regem, ainda que celebrado pela internet. Todavia, isso não impede que se postule para uma reforma da legislação já existente no sentido de abranger as situações oriundas do e-commerce.
d) Ainda que ausente regime específico para os contratos eletrônicos, o ofertante de serviços ou produtos que se sirva do meio virtual como plataforma para a consecução de seus negócios deverá estar atento aos deveres anexos, principalmente aquele pertinente ao dever de informar e de segurança (que ademais consubstanciam o dever de boa-fé), considerando que a tutela da confiança e da legítima expectativa da contraparte consiste na chave para o melhor desenvolvimento do comércio eletrônico.
e) Por fim, nos casos de inadimplemento ou reparação de danos decorrentes de contrato celebrado por meio eletrônico, as conseqüências não se revelam distintas daquelas previstas pela legislação já existente, de modo que as soluções para tanto, até o momento tem sido satisfatórias.
Comissionamento das agências de viagens
Autora: Paula Ruiz de Miranda Bastos
Desde o ano de 2000 tem sido travada uma imensa batalha judicial em todos os Estados Brasileiros em razão da resistência das Agências de Viagens filiadas à IATA em acolher a redução dos percentuais de comissionamento que são pagos pelas companhias aéreas em razão da venda de passagens aéreas.
A redução que ocorreu no Brasil seguiu a tendência mundial do setor que reduziu as comissões de passagens internacionais do percentual de 9% para 6% e, para passagens nacionais, a comissão que antes era de 10% foi reduzida para 7%.
Ato continuo à comunicação às agências de viagens da redução do percentual que seria doravante operada, as Associações e Sindicatos das agências de viagens ajuizaram ações visando a manutenção do percentual de 10% e 9%, inicialmente por meio de liminares, pleiteando, no mérito da ação, a declaração de nulidade da "suposta" cláusula que reduziria os percentuais, alegando uma suposta ilegalidade da redução, com argumentos que transitam entre a violação dos contratos firmados ao longo de anos e o ultrapassado principio da "pacta sunt servanda", sob a égide do qual não é permitido às partes qualquer alteração em cláusulas contratuais previamente ajustadas.
Sustentaram, ainda, que em razão da medida "ilegal'' das companhias aéreas, as agências de viagens no Brasil sofreriam um revés muito forte em suas finanças, levando-as à iminência da falência e, a longo prazo, do próprio setor.
A principio a tese sustentada pelas Associações foi acolhida por alguns Tribunais que deferiram medidas liminares obrigando as empresas aéreas a suspender a medida de redução, mantendo o percentual de comissionamento anteriormente pago às agências de viagens (9%). Houve, inclusive, decisão do Tribunal de Minas Gerais que determinou que o valor controverso, correspondente a 3% do valor da passagem aérea, fosse depositado judicialmente até o fim da demanda.
Contudo, com o passar do tempo as ações seguiram seu curso natural e no julgamento do mérito, mesmo em primeira instância, tem sido firmado o posicionamento de que as relações entabuladas entre as agências de viagens e as empresas aéreas em sua maioria são tácitos, nunca foram formalizados e, nessa qualidade, inexistem documentos que tenham fixado cláusulas que estariam protegidas pela imutabilidade visada pelas Associações.
As decisões dos Tribunais, compreendendo que são iminentemente contratos de comissionamento mercantil, regulado, à época (até janeiro de 2002) pelo Código Comercial, e após tal data pelo próprio Código Civil, destacaram a ausência de pactuação formal e imutável, e nesse passo, diante das características do tipo de contrato comercial - comissão mercantil, foram autorizadas as alterações unilaterais sem a anuência da outra parte contratante, já que esta remuneração funda-se basicamente nas condições do mercado.
Por outro lado, foram afastadas as alegações de que as agências possuem como única fonte de receita a venda das passagens e que uma falência do setor seria inevitável, mormente em se considerando uma análise do mercado em questão, onde, embora a redução houvesse sido operada há vários anos, não se teve noticia de uma derrocada desproporcional no setor.
Tal posição tem sido acolhida pela maioria absoluta dos Tribunais dos Estados Brasileiros, sendo certo que a matéria já chegou á Corte máxima do País - STJ (Superior Tribunal de Justiça) que, em decisão que é um marco na história desta discussão, estabeleceu a legalidade e legitimidade da redução operada pelas empresas de transporte aéreo, mediante o julgamento que restou assim ementado:
"COMISSÃO - MERCANTIL - VENDA DE PASSAGENS AÉREAS - VALOR DA COMISSÃO - ALTERAÇÃO - POSSIBILIDADE.
- No contrato de comissão mercantil por tempo indeterminado, o comitente pode modificar unilateralmente o valor a ser pago ao comissário."
(STJ - 3ª Turma - Relator Min. Humberto Gomes de Barros - Resp 762773/GO, julgado em 17/04/2007).
A decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça no mês de abril de 2007 pautou-se basicamente no argumento de que, tratando-se de um contrato de comissão para vendas que se realizam continuamente e por prazo indeterminado, não há como ser mantido, por decisão judicial, a obrigatoriedade de que a empresa pague o comissionamento anteriormente fixado se este não lhe é economicamente interessante, sendo certo, por outro lado, que a agência de viagens aceita ou não trabalhar pelo valor da comissão que lhe esta sendo oferecida.
De acordo com o entendimento traçado, o Judiciário nao pode intervir em negocios privados para obrigar uma das partes a pagar à outra, em contratos futuros, preço que nao considera justo ou economicamente possivel. Assim, o contrato se aperfeiçoa atraves de cada venda de passagem, onde a agência de viagens concorda com o recebimento daquela comissao, caso contrário, nao esta obrigada a vender qualquer passagem da empresa que lhe pague percentual que nao encontra interessante comercialmente.
Diante do claro e definitivo entendimento traçado pelo STJ, resulta evidente que a decisão ira recair como efeito cascata sobre as demais ações que ainda pendem de julgamento nos Tribunais Regionais, levando todas ao insucesso.
Ressalta-se que a questão chegou ao âmbito da Secretaria de Direito Econômico - Departamento de Proteção e Defesa Econômica, sob a suspeita de formação, pelas empresas aéreas, de cartel e ali, foi exarado parecer que afasta tal caracterização, demarcando a "inexistência de infração à ordem econômica".
E não é por outra razão que a ABAV e outras entidades ligadas às agências de viagens, vêm estudando uma maneira de que a comissão pela venda de bilhetes seja paga pelo passageiro, e não pela empresa aérea, o que afastaria toda a discussão acerca do tema, inclusive os inúmeros processos judiciais distribuídos por todo o Brasil. A relação de comissionamento passaria a ser entre a agência e o passageiro e, portanto, os percentuais fixados seriam ponto de negociação entre as partes, estimulando a concorrência entre as agências de viagens. Outra alternativa não resta à malha de agências de viagens no país.
Da não incidência do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) e serviços na importação de aeronave mediante operação de arrendamento mercantil (leasing)
Autoras: Vanessa Ferraz Coutinho e Simone Franco Di Ciero
No ano de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisou a questão da constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior mediante operação de leasing. Em decisão unânime, os Ministros do STF determinaram que a importação de aeronave, bem como de suas partes e peças, não caracteriza fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), desde que a operação seja realizada mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing).
O assunto em referência entrou novamente em pauta no Supremo Tribunal Federal após a interposição pelo Estado do Rio de Janeiro do Recurso Extraordinário nº 553.663-7. No mencionado recurso, a Procuradoria Estadual argumenta que a decisão proferida pelo Plenário não poderia ser aplicada às importações realizadas após a promulgação da EC nº 33/2001. Tal argumento surgiu a partir da verificação, pelo mencionado órgão, de que a decisão proferida pelo Plenário no RE nº 461.968 versava especificamente sobre bem importado anteriormente ao ano de 2001.
Assim, em fevereiro de 2008, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu que a não incidência persiste mesmo que a importação tenha se realizado sob a égide da Emenda Constitucional nº 33/2001. Para um melhor entendimento da matéria, se faz necessária a análise tanto da decisão proferida inicialmente pelo Plenário da Corte, quanto da decisão proferida recentemente pela Segunda Turma.
O Relator do acórdão proferido em 2007, que modificou o posicionamento do Supremo sobre a matéria, asseverou em seu voto que é indiferente o fato de a mercadoria circular fisicamente para efeito de incidência do ICMS, uma vez que o fato gerador do imposto exige que a circulação envolva transferência de propriedade do bem. Desta forma, como no arrendamento mercantil não há transmissão de domínio até o término do contrato, não há que se cogitar a hipótese de circulação do bem para fins de cobrança do imposto. O acórdão proferido pelo Tribunal Pleno foi assim ementado:
"Recurso Extraordinário. ICMS. Não incidência. Entrada de mercadoria importada do exterior. Art. 155, II da CB. Leasing de aeronaves e/ou peças ou equipamentos de aeronaves.
1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário.
2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto - diz o art. 155, II da Constituição do Brasil - é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".
3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência de ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas."
(RE nº 461.968-7, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 24.08.2007)
Apesar de relativamente recente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, há muito o Superior Tribunal de Justiça vinha reconhecendo a não incidência do imposto nas importações realizadas mediante contrato de leasing. Segundo o entendimento firmado por esta Corte, a circulação da mercadoria só poderia ser caracterizada após a transferência de titularidade do bem.
A discussão acerca da incidência ou não do imposto foi resultado da redação atribuída pela EC nº 33, de 11.12.2001, ao inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior;
III - (...)
§ 1º (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"
Após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 461.968, em que restou decido pelo STF (Supremo Tribunal Federal) que o ICMS não incide nas operações de leasing de aeronaves, a Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro e de São Paulo interpuseram novos recursos ao Supremo, sob o argumento de que o entendimento adotado não se aplicaria às importações realizadas após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001.
Analisada a referida argumentação, os Ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) concluíram que a não incidência do ICMS no caso em comento decorre do fato de que esta importação é materializada por meio de contrato de arrendamento mercantil (leasing), onde não há a posterior transferência de domínio. Desta forma, segundo o Min. Cezar Peluso, relator do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 553.663-7, o ICMS não é devido na importação de aeronaves e suas peças, independentemente da data da importação do bem. Assim encontra-se estruturada a ementa da decisão:
"Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Contrato de arrendamento mercantil. Leasing. Inexistência de opção de compra. Importação de aeronaves. Não incidência do ICMS. Decisão mantida. Agravo Regimental improvido. Não incide ICMS sobre as importações, do exterior, de aeronaves, equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC nº 33/2001."
(Ag. Reg. no RE nº 553.663-7, 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 29.02.2008)
O Min. Eros Grau afirmou, categoricamente, que o imposto não incide simplesmente sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, mas, sim, sobre essa entrada desde que atinente às operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.
Ou seja, o inciso IX, alínea a, do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não instituiu um imposto sobre a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica. O que faz é simplesmente estabelecer que, desde que atinente a operação relativa a sua circulação, a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência do ICMS.
Assim, o que determina a não incidência do imposto sobre as importações de aeronaves, peças e equipamentos é a natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil (leasing), nas hipóteses em que não há opção de compra do bem. Esse posicionamento foi reiterado no ano de 2009 através de recente acórdão proferido pela 1ª Turma da Corte Suprema, nos autos do Agravo de Instrumento nº 686970/SP.
Há de se ressaltar, porém, que o Supremo Tribunal Federal não modificou seu posicionamento quanto à incidência do ICMS sobre a entrada de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo, nas hipóteses em que houver opção do arrendatário pela compra do bem, conforme decido por ocasião do julgamento do RE nº 206.069, publicado no DJ de 13.09.2005.
IOF - Alíquota zero para as remessas: empresas aéreas internacionais
Autoras: Luisa Medina e Simone Franco Di Ciero
Desde 31.12.2007, a CPMF deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que o Senado Federal rejeitou em parte a proposta de emenda constitucional nº 89/2007, que prorrogava mais uma vez a vigência da contribuição em questão.
Com a perda de arrecadação de 40 bilhões de reais, o Governo anunciou alguns cortes e medidas no início deste ano, entre as quais mudanças na legislação do IOF.
Em 3 de janeiro de 2008, foi publicado o Decreto nº 6.339/2008, que alterou dispositivos do Decreto nº 6.306/2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF.
Entre os dispositivos modificados está o art. 15, que trata das alíquotas do IOF nas operações de câmbio.
Em sua redação inicial, o art. 15, parágrafo 1º, inciso IV, previa alíquota ‘0' para as demais operações de câmbio que não as ali previstas nos incisos anteriores. Ou seja, as operações de câmbio realizadas pelas cias. Aéreas para remessas de recursos originados de suas receitas locais apurados no Brasil para sua matriz estavam sujeitas à alíquota ‘0' por força do aludido dispositivo.
Entretanto, com a nova redação atribuída ao Decreto nº 6.306/2007, o inciso antes mencionado foi alterado e as demais operações de câmbio não especificadas no parágrafo em questão ficaram sujeitas à incidência do IOF à alíquota de 0,38%, o que incluiu as remessas efetuadas pelas empresas aéreas internacionais.
Todavia, tendo em vista o equívoco cometido, o problema foi contornando, através do Decreto nº 6.391, de 12 de março de 2008, que alterou a redação do Decreto nº 6.306/2007, para acrescer ao art. 15, entre outros, o inciso XIV, que justamente prevê alíquota 0 para as operações de câmbio realizadas por empresas de transporte aéreo internacional, domiciliadas no exterior, para remessas de recursos originados de suas receitas locais.
Esta não foi a primeira vez que as empresas aéreas internacionais enfrentaram situações como a relatada, de inobservância dos inúmeros acordos internacionais para evitar a dupla tributação que amparam suas operações, de que o Brasil é signatário.
Não é demais lembrar que durante muitos anos a Secretaria da Receita Federal exigiu indevidamente dessas empresas as contribuições sociais Finsocial, PIS e, posteriormente, a COFINS tendo sido, da mesma forma, corrigido esse equivoco posteriormente, seja com leis internas prevendo a isenção, seja remissão dos valores que já haviam sido constituídos anteriormente à isenção.
É importante, portanto, que as empresas internacionais que atuam no Brasil fiquem atentas às mudanças na legislação brasileira, para evitar que os acordos para evitar a dupla tributação sejam desconsiderados pelo fisco brasileiro.
Conselho de Aviação Civil aprova proposta de alteração na legislação que rege a outorga de exploração de serviços aéreos
Autora: Vanessa Ferraz Coutinho
O Conselho Nacional de Aviação Civil (CONAC), órgão de assessoramento direto do Presidente da República, encaminhou recentemente à Casa Civil proposta de Projeto de Lei para alteração do Código Brasileiro de Aeronáutica, visando adequar a exploração do serviço aéreo público à Constituição da República Federativa do Brasil/88.
O assunto entrou em voga após a realização, pelo Senado Federal, de consultoria acerca da atuação do extinto Departamento de Aviação Civil na função de agente regulador econômico dos preços das passagens aéreas. Ao longo da argumentação técnica apresentada pelo DAC, foi levantada a questão da ausência de licitação nas concessões aéreas, o que, segundo o referido órgão, caracterizaria uma ilegalidade, uma vez que o serviço de transporte aéreo é um serviço público.
Assim, o Senado encaminhou ao Tribunal de Contas da União (TCU) o resultado da consultoria realizada, para que fosse analisada a questão da regularidade dos contratos de concessão dos serviços de transporte aéreo regular de passageiros. Apesar de complexo, o tema analisado pelo Plenário do TCU tem como principal ponto o fato de o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86) definir o serviço de transporte aéreo como um serviço público e estabelecer um regime de concessão para a prestação destes serviços pela iniciativa privada.
Na ocasião em que editada a referida Lei, ainda não havia sido promulgada nossa atual Constituição Federal, que determina expressamente a necessidade de realização de licitação sempre que a prestação do serviço público ocorrer por meio do regime de concessão.
Visando regulamentar a matéria disposta na Constituição Federal, foi editada uma norma conhecida no mundo jurídico como a Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), que não se omitiu ao determinar que as concessões de linhas aéreas devam observar procedimento licitatório específico, discriminado no Código Brasileiro de Aeronáutica.
Porém, em que pese o afastamento da aplicação da Lei das Licitações à exploração do transporte aéreo, o Código Brasileiro de Aeronáutica jamais foi modificado para se adequar às determinações constitucionais, o que desencadeou a afirmação do TCU de irregularidade. Tendo em vista a referida conclusão, o Plenário do TCU determinou ao Conselho de Aviação Civil (CONAC) que elaborasse relatório contendo medidas destinadas a solucionar os problemas relativos à outorga de novas concessões do setor aéreo.
Dando continuidade ao trabalho realizado pelo Tribunal de Contas da União, o CONAC aprovou, em meados de 2009, a proposta elaborada pelo Ministério da Defesa de alteração da legislação que rege a outorga de exploração de serviços aéreos, encaminhando-a recentemente à Presidência da República para apresentação ao Congresso Nacional.
A votação e a discussão do projeto terão inicio na Câmara dos Deputados e, uma vez aprovado, será revisto pelo Senado Federal. Caso a lei venha a ser promulgada pelo Presidente da República, vinte e uma companhias que atualmente operam vôos regulares passarão por ajustes, migrando do regime de concessão para o de autorização, sem prazo de vigência definido nos contratos.
Adicional de periculosidade: aeronautas
Autora: Gabriella Gaida
1. Introdução
Atualmente, é comum ações movidas por aeronautas, no Brasil, pleiteando o pagamento adicional de periculosidade devido ao fato do labor ser desempenhado dentro da aeronave no momento em que ela está sendo abastecida.
Diante disso, revela-se uma discussão jurídica sobre a qual o Judiciário tem que se debruçar e chegar a uma decisão.
2. Conceito de Periculosidade
O pedido de pagamento de adicional de periculosidade feito nas ações trabalhistas de aeronautas tem como base o fato de coincidir do trabalhador estar laborando enquanto ocorre o abastecimento de combustível de aeronave.
Para perceber o adicional de periculosidade é indispensável que durante o labor o trabalhador tenha contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, como previsto no caput do artigo 193 da CLT:
Artigo 193
"São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado".
Diante do conceito legal de atividades ou operações perigosas, extrai-se dois requisitos necessários para a concessão do benefício do adicional salarial, que devem ocorrer concomitantemente:
1º) contato permanente com inflamáveis ou explosivos;
2º) e condições de risco acentuado.
Portanto, para um trabalhador ter o direito de receber adicional de periculosidade, este deve trabalhar em contato permanente com inflamáveis ou explosivos e as condições deste contato devem ser consideradas de risco acentuado.
Os aeronautas, no desempenho de suas funções, dentro da aeronave, não tem contato algum com inflamáveis ou explosivos, muito menos contato permanente, como é exigido por lei.
Além disso, os aeronautas não participam da operação de abastecimento, nem direta e nem indiretamente sendo esta praticada única e exclusivamente por trabalhadores devidamente autorizados.
3. Operação de abastecimento de aeronave
O abastecimento de aeronaves nos aeroportos de todo o mundo, não sendo diferente aqui no Brasil, é feito de forma totalmente segura sob a fiscalização rigorosa das autoridades aeroportuárias, pelas empresas aéreas e também pelas empresas que fornecem o combustível, não colocando em risco qualquer pessoa estando ela fora ou dentro da aeronave.
Vale dizer que mostra-se impossível o escape de vapores e, muito menos, combustível, visto que o abastecimento se dá através de um sistema de engate rápido e enclausurado, no qual o combustível em momento algum fica exposto à atmosfera.
A transferência do combustível é iniciada quando acionado um dispositivo de segurança, que trava automaticamente caso o operador sofra um mal súbito e largue o dispositivo.
A operação de abastecimento da aeronave apenas ocorre quando os motores estão desligados e, portanto, não havendo qualquer risco para qualquer um que esteja nas proximidades, e também para a tripulação e passageiros que se encontram no interior do veículo.
Além disso, a área de abastecimento é demarcada por cones numa distância de segurança, de, aproximadamente, 7 (sete) metros respeitando o contido na NR 15, não sendo permitido o acesso de qualquer pessoa que não esteja autorizada a participar da operação.
4. Jurisprudência
A jurisprudência já apontou no sentido de esclarecer a expressão "contato permanente", não restando dúvidas que a exposição do trabalhador, para percepção do adicional, deverá ser contínua e inerente à atividade exercida:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O contrato permanente de que fala o art. 193 da CLT não tem definição legal específica para a atividade perigosa. Mas, nas atividades que impliquem contato com agentes biológicos, caracterizadores da insalubridade, o anexo 14 do NR-15, assim o define: Contato permanente é trabalho resultante da prestação de serviço contínuo e obrigatório, decorrente de exigência firmada no próprio contrato de trabalho, com exposição permanente aos agentes nocivos. Trata-se de interpretação autêntica da expressão mencionada, decorrente da delegação legal para a autoridade administrativa expedir normas de higiene e segurança do trabalho. Seria contraditório, portanto, entender que o contato permanente com explosivos e inflamáveis, em condições de risco acentuado, tivesse definição, amplitude e natureza diversas do conceito legal, ainda que para atividades distintas, e não fosse assim, ao menos por analogia (art. 8º da CLT), a mesma conceituação se importa". (TRT - 4º Reg. 1º T, Processo 8003/86, julg. 14/05/87; Rel. Juiz Ermes Pedrasani, in Repertório de Jurisprudência Trabalhista, de João de Lima Teixeira Filho, Vol. 6, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989, pg. 136/137 (grifos nossos).
O através da Súmula 364, o Tribunal Superior do Trabalho cristalizou o entendimento de que o adicional de periculosidade apenas é devido quando o contato é permanente e intermitente:
Súmula 364 TST - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003)
(grifos nossos)
Outro ponto, não menos importante, é a falta de condições de risco acentuado, que é pré-requisito exigido pelo artigo 193 da CLT, para que se configure situação de perigo.
O Tribunal Superior do Trabalho já decidiu no sentido de não conceder o adicional de periculosidade à aeronauta, acolhendo o recurso de revista de uma companhia aérea nacional, que demonstrou a divergência jurispridencial existente e necessária para o processamento do apelo, e, argumentou que o abastecimento da aeronave não é perigoso pois é feito em todo mundo e por toda a empresa de transporte aéreo não só com os tripulantes dentro da aeronave, mas também com os passageiros, julgando improcedente o pedido do autor (RR-1281/2003-029-04-00.9).
Vale esclarecer, que a decisão do Tribunal Superior do Trabalho acima referida não é a primeira e tampouco a única que aponta para a negativa do adicional de periculosidade àqueles trabalhadores que não têm suas atividades ligadas diretamente ao abastecimento de combustível.
5. Conclusão
É sensato, portanto, concluir, que mesmo a matéria não estando pacificada pelo TST - Tribunal Superior do Trabalho, os aeronautas não estão expostos ao perigo devido ao abastecimento de combustível, e, assim, não fazem jus ao adicional de periculosidade. Assim, apesar de ainda não existir orientação consolidada sobre o tema, diante do atual posicionamento do TST - Tribunal Superior do Trabalho, acredita-se que o tema deverá ser encaminhado pela exclusão do direito de adicional de periculosidade no caso específico.
Da caracterização de grupo econômico para fins trabalhistas e as parcerias formadas entre empresas de transporte aéreo
Autoras: Gabriella Gaida e Simone Franco Di Ciero
Em função de vários motivos, especialmente de ordem econômica, cada vez mais as empresas aéreas vêm buscando modelos de parceria para atuarem mundialmente, mantendo assim a competitividade necessária no setor.
Todavia, no Brasil, é importante que se observe que na Justiça do Trabalho, a caracterização para que duas ou mais empresas façam parte de um mesmo grupo econômico, não se dá apenas quanto uma empresa dirige, controla ou administra a outra.
É entendimento jurisprudencial, de que mesmo sem qualquer relação jurídica formal de coordenação e/ou subordinação entre empresas, serão consideradas do mesmo grupo econômico as empresas que têm o objeto social intimamente relacionado.
Neste sentido podemos destaca-se diversos julgados em âmbito trabalhista por meio da qual destaca-se que a caracterização de grupo econômico para fins de responsabilização de determinada empresa pelo pagamento das verbas eventualmente devidas a trabalhador reclamante não pressupõe a existência necessária de empresa controladora, sendo para tanto suficiente a verificação de atuação conjunta de ambas as empresas nas operações realizadas, na utilização da logística de uma das empresas por outra, mesmo que na hipótese específica não exista relação jurídica formal de coordenação e subordinação.
A caracterização da figura do grupo econômico e a responsabilidade solidária - que é como cada empresa pertencente ao grupo irá responder caso seja acionada judicialmente -, têm como objetivo resguardar o direito do empregado de receber seus créditos trabalhistas e de evitar fraudes, que antigamente eram comuns.
Desta forma, é necessário atentar a tal fato na formação de parcerias visto que podem vir a responder, judicialmente, por débitos trabalhistas de outra empresa, mesmo que inexista qualquer relação jurídica formal de coordenação e/ou subordinação, mas quando restar comprovado que atuam conjuntamente.
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