23. Família
backAutor: Flávio Henrique da Cunha Leite
(atualizado em março/2008)
23.1. Introdução
O presente trabalho visa elucidar as principais questões relacionadas ao Direito de Família Brasileiro, não só quanto ao seu aspecto material, mas notadamente com relação à sua aplicação, ou não, aos casos em que há estrangeiros envolvidos.
Além disso, nas hipóteses em que aplicável a legislação brasileira, também serão verificados os reflexos dos regimes de bens nas relações comerciais.
Finalmente, por se tratar de assunto de crescido interesse, serão verificadas as condições e os procedimentos para adoção de crianças brasileiras por estrangeiros.
23.2. Competência jurisdicional e Direito aplicável
Qualquer que seja a nacionalidade dos envolvidos, a competência da autoridade judiciária brasileira somente deve ser respeitada nos casos em que as partes, ou ao menos a parte ré, sejam domiciliadas no Brasil, ou ainda quando a obrigação deva ser cumprida aqui, conforme previsto nos artigos 7 e 12, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ou seja, ainda que se trate de estrangeiros, no caso de atualmente terem domicílio no Brasil, o Poder Judiciário deste país terá competência para dirimir qualquer litígio entre eles. Do mesmo modo, se a solução da demanda gerar obrigações que deverão ser cumpridas no Brasil, o foro deste será competente para julgá-la.
No entanto, a competência do Poder Judiciário brasileiro não significa que a legislação aplicável seja a do Brasil. Em se tratando de Direito de Família, no caso de os nubentes terem domicílio no exterior à época do casamento, quanto ao regime de bens deverá ser observada a lei daquele país, nos termos do §4º, do artigo 7º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Esse mesmo dispositivo legal determina que, no caso de os noivos terem domicílio em países diversos, deverá ser observada a legislação do primeiro domicílio conjugal.
De tal modo, em se tratando de casamento em que ao menos um dos nubentes não é brasileiro, mas ambos ou a parte ré reside no Brasil, a competência para solucionar questões quanto à separação e o regime de bens é da autoridade judiciária brasileira. Porém, a legislação aplicável quanto ao regime de bens será a do domicílio dos nubentes à época do casamento, ou a do primeiro domicílio conjugal se aqueles tiverem domicílios diversos. Para tanto, necessário se faz aduzir que, conforme autoriza o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil, o magistrado brasileiro incumbido de julgar a demanda poderá exigir das partes que apresentem prova do texto da legislação estrangeira aplicável, bem como de sua vigência.
23.3. Regimes de bens previstos no ordenamento jurídico brasileiro
Uma vez verificada a competência para se dirimir questões relacionadas ao encerramento do casamento e respectiva partilha de bens, passa-se à exposição dos regimes de bens existentes no Brasil e suas características.
Ao contrário do que ocorre em alguns países como México e Suíça, onde somente se permite escolher dentre os regimes de bens previstos na legislação, no Brasil o Código Civil adota, como regra geral, a liberdade de escolha pelos nubentes do regime patrimonial no casamento.
Isso não significa, no entanto, que o legislador brasileiro deixou ao bel prazer das partes estipularem os termos do pacto antenupcial, sendo certo que, além de oferecer determinados regimes de bens, com regras pré-determinadas, há também certas restrições às cláusulas de referido pacto, que, por óbvio, não podem se opor à legislação vigente, tais como aquelas que prejudiquem os direitos conjugais ou paternos.
Com isso, cabe aos nubentes escolherem um dentre os diversos regimes de bens oferecidos pelo Código Civil, ou mesmo uma miscelânea entre eles e outras avenças, desde que não haja qualquer impedimento legal.
O regime adotado, por sinal, desde a vigência do atual Código Civil, não mais é imutável como anteriormente. Para a alteração do regime de bens adotado, necessário se faz requerer judicialmente por ambos os cônjuges, desde que motivadamente, ressalvados eventuais direitos de terceiros anteriores a tal mudança.
23.3.1. Regime da comunhão parcial de bens (regime legal)
Dentre os regimes de bens disciplinados pelo Código Civil, o mais importante é o da comunhão parcial, segundo o qual se comunicam entre os cônjuges apenas os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento.
Há, no entanto, certas restrições aos bens que se comunicam entre os cônjuges, mesmo na constância do casamento, notadamente com relação aos bens personalíssimos (bens de uso pessoal, proventos do trabalho) ou aqueles que forem adquiridos em razão de uma situação anterior ao casamento (bens adquiridos por sucessão ou com valores exclusivos de um dos cônjuges), os quais não se comunicam, pelo simples fato de que o outro cônjuge não concorreu para a sua aquisição.
O fato de o regime da comunhão parcial ser considerado também o regime legal de bens se deve ao fato de que o legislador estabeleceu esse como o regime a ser adotado no caso dos nubentes se silenciarem, ou seja, no caso deles não firmarem um pacto antenupcial. Essa também é a razão desse ser considerado um dos mais importantes regimes, porquanto se trata de um dos mais adotados pelos nubentes, uma vez que ainda são poucos os casos em que se firmam pactos antenupciais.
23.3.2. Regime da comunhão universal de bens
Por sua vez, o regime da comunhão total de bens importa, como o próprio nome já diz, na comunhão de todos os bens, presentes e futuros do casal, todavia, assim como no regime aduzido no item anterior, com certas restrições.
Contudo, tais restrições não se referem aos bens adquiridos em razão de uma situação anterior ao casamento, mas apenas aos personalíssimos, além daqueles gravados com cláusula de incomunicabilidade, o que não se estende aos frutos. Assim, de fato nada mais fez o legislador brasileiro senão demonstrar coerência com suas disposições acerca dos regimes de bens, excluindo da comunhão os bens personalíssimos, bem como os gravados com cláusula de incomunicabilidade.
23.3.3. Regime da separação de bens
Outro regime de extrema importância no ordenamento jurídico nacional é o da separação de bens, que importa, por óbvio, na incomunicabilidade de todos os bens adquiridos individualmente pelos cônjuges, desde que não tenham concorrido para sua aquisição.
A importância desse regime, no entanto, não advém simplesmente de suas características, mas do fato de que o legislador o elegeu como obrigatório para determinados nubentes, interferindo demasiadamente na liberdade de escolha das partes.
Dentre os que são obrigados a casar sob o regime da separação de bens destaca-se a pessoa maior de 60 anos. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência entendem que, se não houver expressa disposição em contrário firmada pelos cônjuges, os bens adquiridos na constância do casamento por esforço comum se comunicarão, mesmo que registrados no nome de apenas um deles. Tanto é que o Supremo Tribunal Federal criou a súmula 377, segundo a qual "no regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento", desde que comprovado o esforço comum.
23.3.4. Regime da participação final nos aqüestos
Além desses, um novo regime de bens foi introduzido pelo Código Civil de 2002, segundo o qual há a separação dos bens na constância do casamento, preservando cada qual seu patrimônio, o qual é administrado livremente, exceto pelos imóveis, que dependem da autorização do outro para vender, podendo os cônjuges estabelecer no pacto antenupcial que dispensam a anuência do outro para a alienação dos bens imóveis.
Porém, com a dissolução do casamento, cabe a cada um dos cônjuges a metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento, razão pela qual a legislação estabelece critérios para a identificação e apuração do patrimônio a ser dividido. Há, no caso, uma apuração contábil a fim de que se estabeleça a participação de um cônjuge sobre os aqüestos do outro, excluindo-se daí os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada um por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a esses bens.
Apesar de se tratar de um regime recentemente introduzido no ordenamento pelo atual Código Civil, o regime da participação final nos aqüestos já é conhecido de diversas outras legislações estrangeiras, nas quais, no entanto, é pouco utilizado, notadamente em razão da complexidade da apuração contábil necessária quando de eventual separação do casal.
23.4. Regime de bens e relações comerciais
Conforme anteriormente exposto, a liberdade outorgada aos nubentes para estabelecer o regime de bens que melhor lhes aprouver não importa em liberdade total. O legislador brasileiro estabeleceu alguns limites às cláusulas dos pactos antenupciais, exceto quanto ao regime da separação de bens, em que os cônjuges têm total liberdade e independência de disposição sobre o seu patrimônio particular.
E por vezes essas limitações têm reflexo nas relações comerciais, pois foram criadas justamente para proteção do patrimônio comum do casal, que em determinadas hipóteses não pode ser atingido por obrigações eventualmente assumidas por apenas um dos cônjuges.
Dentre essas limitações, as mais relevantes estão dispostas no artigo 1.647, do Código Civil, e se referem a eventuais ônus assumidos por um dos cônjuges sem a anuência do outro, e que possam acarretar em prejuízos ao outro consorte, a saber:
"I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação."
Apesar de dispor acerca das principais hipóteses, esse rol previsto no Código Civil não é taxativo, mas como se pode notar, as limitações estabelecidas pela legislação visam preservar o patrimônio comum do casal, de modo que nenhum dos cônjuges possa assumir obrigações ou se desfazer de bens sem a autorização conjugal do outro.
Assim é que, no caso de um dos cônjuges deixar de obter a autorização do outro para a prática de qualquer um desses atos, este será anulável até 2 (dois) anos após o término da união conjugal.
Outro aspecto relevante que merece atenção é a vedação imposta pelo artigo 977, do Código Civil, segundo o qual os cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens ou da comunhão universal não podem participar conjuntamente de uma mesma sociedade empresária, nem mesmo havendo terceiros na mesma sociedade.
No caso do regime da separação obrigatória de bens, a proibição criada pelo legislador tem a finalidade de evitar a modificação das relações patrimoniais entre os cônjuges por meio da sociedade eventualmente constituída entre eles.
Por sua vez, quando casados sob o regime da comunhão de bens o óbice se dá pelo fato de que não seria uma sociedade propriamente dita, porquanto todos os bens do casal se comunicam, de modo que haveria uma confusão do patrimônio.
Destarte, ainda que os regimes de bens importem sobretudo aos cônjuges, certo é que suas nuances têm conseqüências diretas nas relações comerciais, razão pela qual deve se atentar para o regime adotado por determinada pessoa, sempre que a contratação possa gerar implicações ao patrimônio do casal.
23.5. Adoção no Brasil
Ainda que não se trate de questão relacionada a negócios, o tema da adoção no Brasil, especialmente de crianças brasileiras por estrangeiros, tem se mostrado bastante relevante, razão pela qual não é demais dispensar breves comentários acerca do assunto, especialmente dos requisitos para o procedimento.
A adoção de crianças brasileiras por estrangeiros deve se dar por meio de procedimento judicial e obedecer não só às mesmas regras da adoção por brasileiros, como era de se esperar, mas também outras que estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Além da óbvia necessidade de a adoção apresentar reais vantagens para o adotando, os requisitos objetivos para a adoção de menores de 18 (dezoito) anos, os quais devem ser observados tanto por brasileiros quanto por estrangeiros são os seguintes:
-ter mais de 18 (dezoito) anos de idade;
-ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando;
-consentimento dos pais ou dos representantes legais do adotando, exceto se os pais não forem conhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder; e
-consentimento da criança, caso seja maior de 12 (doze) anos de idade.
Observados esses requisitos, os estrangeiros residentes ou domiciliados fora do Brasil ainda devem preencher os requisitos exigidos pela legislação do seu próprio país, bem como apresentar os seguintes documentos comprovando estarem habilitados à adoção:
-documento expedido pela autoridade competente do país de origem comprovando estar devidamente habilitado à adoção conforme a legislação daquele país;
-texto da legislação do país de origem e prova da respectiva vigência autenticados pela autoridade consular e devidamente traduzidos por tradutor público juramentado; e
-estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.
É possível, outrossim, que a adoção internacional seja condicionada a um estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo. Em São Paulo criou-se a Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional, a qual credenciou diversas entidades estrangeiras ligadas à adoção, de modo a facilitar o processo de adoção internacional.
Apresentada essa documentação à autoridade judiciária brasileira e cumpridos os requisitos exigidos pela legislação brasileira, bem como comprovada a habilitação para adotar de acordo com a legislação do país de domicílio do adotante, antes da saída da criança do território nacional ainda é obrigatório que haja um estágio de convivência entre o adotante e a criança no Brasil pelo prazo fixado na sentença, o qual não pode ser inferior a 15 (quinze) dias para crianças menores de 2 (dois) anos e de 30 (trinta) dias para o adotando tiver mais de 2 (dois) anos de idade.
Assim, por mais que se dê preferência para brasileiros adotarem crianças brasileiras, a adoção por estrangeiros também é autorizada, demandando alguns requisitos além daqueles necessários para os brasileiros, não só para se evitar abusos, mas também para se obter uma maior segurança de que serão observados os critérios afetivo e protetivo do menor que não mais estará em território nacional.
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