22. Solução de Conflitos - Contencioso e Arbitragem
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22. SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Contencioso Judicial
De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados
Autores: Alan Kim Yokoyama e Marco Otavio Bottino Junior
(atualizado em março/2008)
O que é necessário saber sobre solução de conflitos pela via judicial quando se pretende realizar negócios no Brasil?
Em regra 4 (quatro) são as técnicas de composição de conflitos. A primeira é a Mediação que consiste basicamente na técnica extrajudicial da qual um ou mais terceiros atuam como facilitadores do diálogo entre as partes para que elas mesmas possam chegar à solução final do conflito.
A segunda é a Avaliação Neutra de Terceiro que consiste na intervenção de um terceiro, especialista no objeto do conflito, para que seja elaborado um parecer sobre a eventual resolução na esfera judicial, podendo também propor os termos de um acordo.
A terceira é a Arbitragem técnica por meio da qual um ou mais terceiros, normalmente especialistas, decidem, com base em uma convenção, um conflito que envolve direitos patrimoniais disponíveis, seguindo um procedimento informado pelo devido processo legal e tendo esta decisão a mesma eficácia de uma sentença judicial.
O quarto método de solução de conflito é o Poder Judiciário, em resumo, técnica judicial por meio da qual um terceiro conduz procedimento informado pelo devido processo legal e, ao final, profere uma sentença, decidindo definitivamente o conflito.
Dentre os quatros métodos apresentados acima, o Poder Judiciário e a Arbitragem são os mais difundidos no Brasil, sendo certo que, em que pese o crescimento da Arbitragem nos últimos anos, principalmente após a edição da Lei de Arbitragem no ano de 1996 (Lei n 9.307/96), o Poder Judiciário ainda é, sem dúvida, o mais utilizado, motivo pelo qual este será o método analisado na explanação que segue.
Regulamentado pelo art. 92 da Constituição Federal, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos: i - Supremo Tribunal Federal (É o órgão máximo da jurisdição brasileira, integra a chamada Instância Especial e possui como função precípua a guarda da Constituição), ii - Conselho Nacional de Justiça (Órgão responsável pela administração do Poder Judiciário), iii - Superior Tribunal de Justiça (Órgão que também integra a denominada Instância Especial e é responsável pelo controle da legalidade das decisões), iv - Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (Órgãos competentes para julgar as causas de interesse da União Federal), v - Tribunais e Juízes do Trabalho (Órgãos competentes para julgar as causas relativas às relações de trabalho), vi - Tribunais e Juízes Eleitorais (Órgãos competentes para julgar as causas relativas às questões eleitorais), vii - Tribunais e Juízes Militares (Órgãos competentes para julgar as causas relativas às Forças Armadas), viii - Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (Órgãos competentes para julgar as demandas que não estejam inseridas nas competências dos outros Tribunais).
A utilização do Poder Judiciário se dá basicamente em quatro situações: (a) defesa do patrimônio, (b) execução de dívidas, (c) cumprimento de contratos e (d) indenizações.
Para a defesa do patrimônio, a legislação brasileira dispõe de alguns mecanismos específicos para essa finalidade, como por exemplo: as ações possessórias que visam evitar e/ou coibir eventuais invasões a propriedades privadas ou públicas.
Quanto às execuções de dívidas, a legislação adota critérios específicos em razão da qualidade da prova da dívida. Se a dívida está representada em um título de crédito, a legislação oferece facilidades para a sua cobrança; de outro lado, caso a dívida não esteja representada por um título, a perseguição do crédito demandará um procedimento mais complexo, motivo pelo qual se recomenda a utilização de uma assessoria jurídica quando da realização de qualquer operação que envolva a concessão e/ou tomada de crédito.
No que se refere ao cumprimento de contratos, a lei brasileira é extremamente rigorosa com os requisitos de validade, tais como (i) agente capaz, (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e (iii) forma prescrita ou não proibida por lei.
Geralmente, os processos que envolvem o cumprimento de contratos são demandas mais complexas, sendo certo que a experiência nas vias judiciais vem demonstrando que quanto melhor é a elaboração do contrato menor será o prolongamento da demanda.
Assim, de modo a se evitar grandes litígios, a utilização de uma assessoria jurídica local para a elaboração de contratos é uma medida que pode evitar o surgimento ou então a prolongação de problemas na esfera judicial.
Outra situação que impõe larga utilização do Poder Judiciário são as ações indenizatórias. Esse tipo de processo também possui regras bem definidas, impondo ao Requerente algumas obrigações pontuais para o êxito no processo.
Ocorre que, justamente por ser a via mais utilizada para a solução dos conflitos, acrescido ainda da excessiva burocracia e de uma logística tecnológica ainda deficiente, o Poder Judiciário tornou-se um mecanismo extramente lento.
Para se ter idéia dessa morosidade, no Estado de São Paulo, que é o Estado que mais recebe novos processos por ano e que concentra 52% (cinqüenta e dois por cento) dos 200 (duzentos) maiores conglomerados empresariais do Brasil, uma ação judicial demora em média 701 dias até a prolação da decisão em primeiro grau.
Nesse sentido, considerando que o Poder Judiciário é composto por basicamente três instâncias (Primeira instância, Segunda instância e Instância Especial), o tempo de demora para a solução definitiva de um processo judicial é de aproximadamente 80 (oitenta) meses.
Morosidade que se agrava em razão da alta Taxa de Congestionamento de Processos , que nos últimos quatro anos obteve a média de 77,80% em primeira instância e de 49,28% em segunda instância, senão vejamos:
Fonte: CNJ, A Justiça em Números, 2003, 2004, 2005 e 2006.
Congestionamento em 1ª Instância separado por Estado - Ano Referência: 2006
Sent 1° - Decisões que encerraram o processo em 1ª Instância
CN 1° - Processos novos em 1ª Instância
CPJ1° - Processos que aguardam julgamento em 1ª Instância
Г1° = 1 - Sent 1°/ CN 1° + CPJ1°
Fonte: CNJ, A Justiça em Números, 2006.
Congestionamento em 2ª Instância separado por Estado - Ano Referência: 2006
Sent 2° - Decisões que encerraram o processo em 1ª Instância
CN 2° - Processos novos em 1ª Instância
CPJ2° - Processos que aguardam julgamento em 1ª Instância
Г2° = 1 - Sent 1°/ CN 1° + CPJ1°
Fonte: CNJ, A Justiça em Números, 2006.
Todavia, não obstante o cenário acima exposto, o atendimento pelo Poder Judiciário vem apresentando sensíveis melhoras, principalmente em função dos investimentos em tecnologia, celebração de convênios com outros órgãos da Administração Pública e pelas alterações na Lei Processual Brasileira.
Dentre os investimentos em tecnologia, podemos citar como exemplos: (i) a criação e utilização de sistemas específicos para o gerenciamento de processos, (ii) a criação de Fóruns Digitais, nos quais o processo é inteiramente digital, eliminado grande parte da burocracia dos cartórios e contribuindo para uma maior celeridade processual e (iii) a informatização de grande parte das informações dos processos judiciais, permitindo o acompanhamento da ação via internet, quer seja em Primeira Instância, Segunda Instância ou Instância Especial, por meio dos sites dos respectivos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça Estaduais.
Outrossim, vale dizer que o Supremo Tribunal Federal em conjunto com o Conselho Nacional de Justiça, estima que em 5 (cinco) anos a Justiça Brasileira estará completamente informatizada e interligada, o que sem dúvida contribuirá para uma maior celeridade processual.
Todavia, essa projeção deve ser observada com cautela, na medida em que um dos maiores interessados na morosidade do Judiciário é o próprio Poder Publico (União estados e Municípios), que atualmente é o responsável por cerca de 70% (setenta por cento) dos processos em trâmite no Poder Judiciário.
Outro grande ponto que merece destaque para a melhoria do Poder Judiciário são os convênios celebrados entre os Tribunais e os demais órgãos da Administração Pública.
Dentre esses convênios, destaca-se o Convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil, que, em conjunto, criaram um sistema denominado Bacenjud, que possibilitou ao Juiz, via internet, (i) emitir ordens judiciais de bloqueio e desbloqueio de ativos financeiros, (ii) solicitar informações (saldos, extratos e endereços de pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional - SFN) e (iii) transferir eletronicamente valores bloqueados para contas judiciais, dentre outras coisas.
Enfim, referido convênio revelou-se uma forte ferramenta para dar maior efetividade ao processo no momento de perseguir a satisfação do respectivo crédito, quer seja oriundo de título executivo extrajudicial, quer seja título executivo judicial.
Contudo, as maiores inovações ficaram a cargo do legislador, que nos últimos dois anos aprovou um "pacote" de medidas visando reduzir o tempo do processo e ampliar a Segurança Jurídica das respectivas decisões judiciais.
Dentre essas inovações, estão as modificações no Processo de Execução, como, por exemplo, a obrigação do devedor em indicar bens que garantam a execução sob pena de multa de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da dívida, deixando de ser um instrumento de "defesa" a utilização da morosidade do próprio Poder Judiciário.
Outra medida que foi adotada para promover uma maior celeridade e segurança jurídica foi a Lei n° 11.417/2006, que regulamentou a edição das chamadas Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal.
As Súmulas Vinculantes são decisões aprovadas por dois terços dos 11 (onze) ministros do Supremo Tribunal Federal, que possuem efeito vinculante, ou seja, obrigando todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública a seguir a sua orientação.
Assim como os exemplos acima, existem outras inovações e modificações que demandariam uma análise pormenorizada, o que não é o objeto da explanação, mas pode ser detalhadamente estudada por meio da análise das leis processuais, da doutrina e, principalmente, da jurisprudência dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça Estaduais.
Considerando as peculiaridades brevemente expostas, é aconselhável a qualquer investidor que pretende realizar negócios no Brasil informar-se junto a consultorias especializadas sobre as influências que o Poder Judiciário pode ter sobre a operação e a implementação do negócio, tudo de modo a se evitar surpresas.
BIBLIOGRAFIA
CNJ, A Justiça em Números, 2003.
CNJ, A Justiça em Números, 2004.
CNJ, A Justiça em Números, 2005.
CNJ, A Justiça em Números, 2006.
Ministério da Justiça, Fundação Getulio Vargas e CEBEPEJ. Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais, 2007.
22. ARBITRAGEM NO BRASIL
Noronha Advogados
Autor:Adriano Boni de Souza
(atualizado em março/2010)
O sistema legal brasileiro prevê o uso de arbitragem para a solução de disputas desde a Constituição de 1824. No entanto, desde 1850, diversas mudanças e contradições na legislação brasileira prejudicaram o desenvolvimento deste mecanismo de resolução de disputas. Devido a fragilidades legais, especialmente em relação à iniciação dos procedimentos de arbitragem e à homologação de laudos arbitrais, a arbitragem não foi vista tradicionalmente como uma alternativa eficaz ao uso do Judiciário. De fato, até poucos anos atrás, os laudos arbitrais dependiam de uma ratificação judicial prévia para se tornarem executáveis e, além disso, o direito a acessar o Judiciário foi visto como uma garantia que não poderia ser renunciada pelos cidadãos, mesmo nos casos nos quais as partes houvessem assinado previamente um contrato com uma cláusula arbitral.
Nos últimos anos, no entanto, dado o crescente volume de trabalho e a conseqüente morosidade dos tribunais brasileiros, mecanismos alternativos de resolução de disputas, em particular a arbitragem, a conciliação e a mediação, readquiriram importância, emergindo como soluções naturais e convenientes para os problemas relacionados à ineficácia das decisões judiciais. Ao mesmo tempo, o crescimento do comércio internacional brasileiro aumentou a demanda por mecanismos de resolução de disputas mais rápidos e eficientes, a fim de garantir um ambiente saudável e previsível para os negócios. Como resultado, nas duas últimas décadas, mudanças estruturais foram feitas no Código de Processo Civil brasileiro, incluindo uma reforma no procedimento de homologação, um aumento nos custos para a interposição de recursos, informatização dos tribunais e, principalmente, melhoras nos de mecanismos de resolução de disputas.
A Lei de Arbitragem (n. 9307), promulgada em 23 de setembro de 1996, representou grande progresso no sistema brasileiro de resolução de disputas. Com esta lei, os laudos arbitrais (tanto ad hoc quando institucionais) adquiriram o mesmo status de uma sentença judicial em termos de exeqüibilidade (artigo 475-N do Código de Processo Civil). Como regra geral, os laudos arbitrais não estão mais sujeitos à ratificação ou revisão de juízes estatais (artigo 18), que deverão apenas realizar uma verificação de se os requisitos formais do procedimento de arbitragem foram devidamente atendidos. Igualmente, a própria cláusula de arbitragem tornou-se mais vinculante, de forma que não é mais necessário que as partes assinem um outro documento (compromisso arbitral) para que os procedimentos arbitrais tenham início, isto é, desde que a cláusula de arbitragem esteja perfeitamente redigida e preencha os requisitos necessários.
A lei de arbitragem brasileira é guiada pelo principio de que as partes têm plena autonomia para decidir sobre os direitos patrimoniais, podendo, conseqüentemente, escolher a lei aplicável, o conjunto de regras procedimentais da arbitragem, a língua, o local, os árbitros e outras questões relevantes envolvidas no procedimento. Estas escolhas podem ser feitas tanto por meio de uma cláusula presente no contrato como por um compromisso arbitral, assinado no início dos procedimentos.
A flexibilidade e o dinamismo dos procedimentos de arbitragem não são vistos no Poder Judiciário, onde o procedimento é estritamente rígido e não pode ser mudado pelo consenso entre as partes. Assim, com o uso da arbitragem, disputas passaram a poder ser resolvidas de maneira mais eficiente, com a prevalência dos princípios da oralidade e a participação ativa de especialistas em diversas áreas, incluindo no quadro de árbitros, dependendo do que foi acordado entre as partes.
Espera-se que os procedimentos de arbitragem resolvam disputas muito mais rapidamente do que o judiciário, onde casos podem levar mais de dez anos até seu julgamento final, dependendo do tribunal e do tipo de ação. De acordo com a lei de arbitragem, o laudo arbitral deve ser emitido dentro de um prazo máximo de seis meses (artigo 23), caso as partes não concordem de outra maneira. Além do mais, via de regra, as partes não têm direito a recorrer contra o laudo, o que impede que a parte que perdeu postergue a implementação da decisão arbitral, como é frequentemente observado no Judiciário.
Estas características da arbitragem, juntamente com o sigilo dos procedimentos, explicam porque esta se desenvolveu tão rapidamente nos últimos anos. Dada a amplitude das provisões legais, a arbitragem tem provado ser um meio conveniente e eficiente para a resolução de controvérsias, de tal forma que centenas de câmaras arbitrais já estão em operação no Brasil, especializando-se em diferentes áreas.
O procedimento arbitral pode ser presidido por um, três ou um número ímpar maior de árbitros (§ 1º do artigo 13), a quem competirá proferir os laudos finais e decidir em questões acessórias, incluindo a própria validade e existência do acordo arbitral. A intervenção do Judiciário nos procedimentos é limitada a um pequeno número de situações, previstas no artigo 32 da lei de arbitragem e no artigo 745-L do Código de Processo Civil brasileiro (e.g. se a cláusula ou acordo arbitrário é nulo ou vazia; se o laudo for proferido por uma pessoa que não poderia ser árbitro; se a arbitragem excedeu os limites do acordo arbitral, se ficar devidamente provado que o laudo foi proferido por meio de má fé, extorsão ou corrupção, etc.). De acordo com a legislação atual, o mérito da decisão arbitral não pode ser analisado novamente por tribunais estatais, o que representa uma das grandes conquistas da legislação arbitral no Brasil.
Em alguns casos, no entanto, árbitros e tribunais terão que cooperar a fim de fazer dar efetividade à arbitragem, especialmente nos casos em que a cláusula ou acordo arbitral não são claros ou contém omissões sobre como os procedimentos devem ser conduzidos (leis aplicáveis, local, língua, regras gerais, etc.). Caso as partes não concordem em como suprir as omissões e controvérsias, uma ação deverá ser submetida ao Judiciário a fim de permitir que se iniciem os procedimentos arbitrais (artigo 7).
Após a lei de arbitragem, em 2002 o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque (Convenção sobre a homologação e reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros), que foi assinada pelo Brasil em 1958. Este tratado foi em seguida incorporado ao sistema legal brasileiro, enfatizando mais uma vez que os laudos arbitrais estrangeiros podem ter validade no Brasil, desde que não ofendam a ordem pública.
A Convenção de Nova Iorque garante tratamento igual para laudos nacionais e estrangeiros e proíbe a imposição de requerimentos adicionais para validar laudos arbitrais proferidos dentro de outros Estados Membros. Apesar disso, a lei de arbitragem estipula que laudos arbitrais estrangeiros devem ser ratificados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para tornarem-se válidos e executáveis no território brasileiro (artigo 35), da mesma forma em relação à homologação de sentenças estrangeiras. Este passo preliminar geralmente leva alguns meses e permite o subseqüente início dos procedimentos de execução no juízo de primeira instância competente.
22.1 O alcance da arbitragem no Brasil
A ratione personae e a ratione materiae são limitadas pela lei de arbitragem em seu artigo 1º, que diz que: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.". A capacidade de contratar (arbitrabilidade subjetiva) é dada pelo Código Civil e é presumida para todo cidadão com 18 anos ou mais e com suficiente capacidade mental.
A lei de arbitragem abre um amplo campo para a aplicação da arbitragem em relação aos assuntos discutidos na disputa (arbitrabilidade objetiva). Conforme o artigo 1º, todas as disputas relacionadas a direitos que podem ser transacionados podem ser decididos por arbitragem, desde que as partes tenham concordado em fazê-lo. Isto inclui um vasto campo de matérias em virtualmente todas as áreas do Direito (exceto Direito Penal), cobrindo disputas envolvendo assuntos comerciais, direito societário, propriedade intelectual, direito administrativo, relações comerciais, família, trabalho e outros, desde que a ordem pública não seja ofendida. Dependendo do caso, no entanto, pode-se ter que lidar com algumas disputas sobre a arbitrabilidade da matéria em questão. Estas discussões são mais freqüentemente vistas em casos envolvendo alguns aspectos de Direito Societário, relações trabalhistas, transações de consumidor, direito administrativo e propriedade intelectual, como será visto adiante.
A arbitragem encontrou uma aplicação muito importante no campo societário, permitindo uma resolução de disputas rápida, eficaz e, principalmente, discreta, entre uma companhia e seus acionistas ou entre os próprios acionistas. Esta previsão legal apresenta-se extremamente útil para evitar que este tipo de disputa tenha impacto nos negócios e na imagem da companhia, dado que os procedimentos correm sob sigilo e não são sujeito ao princípio da publicidade, como a justiça estatal.
O Direito Societário brasileiro fornece a possibilidade de inserção de uma cláusula arbitral no estatuto da companhia ou em um acordo de acionistas (artigo 109 § 3 da lei das sociedades por ações, n. 6.404/76). É importante mencionar, todavia, que algumas persistem controvérsias na doutrina e na jurisprudência, em torno de se acionistas minoritários estão sujeitos a esta cláusula arbitral em algumas situações. Isto acontece porque a arbitragem pode se tornar muito custosa e conseqüentemente impedir os acionistas minoritários de contestar os atos dos majoritários, o que pode ser considerado como uma infração a seu direito de ação. Pode ser encontrada, no entanto, uma postura dominante nos tribunais no sentido de que a cláusula arbitral é efetivamente válida para todos os acionistas na maioria dos casos.
Uma discussão semelhante pode ocorrer em relação à arbitrabilidade das relações de consumo e trabalhistas, que são naturalmente marcadas pela desproporção de forças (em termos de poder de barganha e informação) entre as partes (trabalhador X. empregador e consumidor X fornecedor). Ambas as legislações nas áreas de direito do consumidor e do trabalho são muito protecionistas no Brasil e não permitem que os direitos da parte mais fraca sejam lesados por cláusulas abusivas, como aconteceria em casos em que os procedimentos arbitrais venham a impedir o exercício de seu direito de ação (na verdade, é devido a esta presumida vulnerabilidade dos consumidores que a lei de arbitragem descreve que a eficácia da cláusula arbitral dependerá do consentimento expresso do consumidor em contratos de adesão - artigo 4º da lei de arbitragem e artigo 51, VII do Código do Consumidor). Nestes casos, a cláusula de arbitragem pode ser considerada abusiva e, portanto, ineficaz, permitindo que a disputa seja submetida a ao Judiciário. A despeito disto, a arbitragem tem sido usada com cada vez maior freqüência para resolver disputas trabalhistas e os laudos vêm sendo amplamente aceitos dos tribunais estatais, cuja principal preocupação é impedir fraudes contra os direitos trabalhistas.
Há também inúmeras previsões legais em relação à possibilidade de usar a arbitragem para resolver disputas oriundas de contratos com entidades públicas e autarquias. A possibilidade de inserir uma cláusula arbitral neste tipo de contrato é confirmada expressamente pela lei 11.079/2004, a lei da parceria público-privado e pela lei de concessão n. 11.196/2005. (Note-se, todavia, que o Brasil não é signatário da Convenção de Washington de 1965 sobre a Solução de Controvérsias Relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados.) Um número razoável de casos envolvendo esse tipo de matéria já foram julgados, gravitando em torno da questão de se o uso da arbitragem em disputas envolvendo o Estado gera ofensa ao princípio da publicidade e ao interesse público. Na maioria deles, os tribunais reconheceram que as previsões contratuais, incluindo a cláusula arbitral, são vinculantes e devem ser respeitadas, a fim de preservar a segurança jurídica e estimular investimentos.
Finalmente deve ser apontado que a arbitragem também encontrou uma importante aplicação em disputas envolvendo propriedade intelectual. Nem todas as disputas nessa área podem ser resolvidas por arbitragem, mas há uma grande gama de aplicações nos domínios de marcas, patentes, contratos de edição e de franquias. O uso da arbitragem para este tipo de disputa permite que as partes encontrem uma resolução mais rápida e previsível, dado que poderão ser selecionados árbitros especializados para julgar as disputas.
22.2 Conclusão
Embora relativamente recente, uma importante mudança na cultura jurídica brasileira pode ser sentida nos últimos anos, de forma que arbitragem e outros mecanismos de resolução de disputas estão se firmando cada vez mais como novos parâmetros procedimentais, com repercussões relevantes sobre o mundo dos negócios. Durante os 14 anos em que a lei de arbitragem está vigendo, importantes mudanças nas esferas judicial e legislativa demonstram que as autoridades brasileiras estão interessadas no desenvolvimento da arbitragem e de outros meios alternativos de resolução de disputas. O resultados dos esforços nesta direção são visíveis e um número cada vez maior de disputas estão deixando de ser submetidas ao Judiciário.
A despeito da discussão residual a respeito da constitucionalidade do uso da arbitragem em algumas situações específicas, na maioria dos casos, os pontos de discórdia já foram sedimentados entre os doutrinadores e os tribunais. Como resultado, a arbitragem está sendo usada com maior freqüência e com riscos decrescentes. O sucesso da lei de arbitragem é em grande parte devido ao acolhimento da lei pelo judiciário, que vem consistentemente recusando-se a intervir em disputas nas quais as partes já tenham acordado a se submeter à arbitragem. Este posicionamento dos tribunais foi certamente essencial para o bom desenvolvimento dos mecanismos alternativos de resolução de disputas no Brasil, representando um passo muito importante rumo à segurança jurídica, que se apresenta como um requisito fundamental para o desenvolvimento dos negócios, especialmente na área internacional.
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