16. E-commerce
backAutora: Claudia Barmann Bernard
(atualizado em dezembro/2009)
16.1. Introdução
O comércio eletrônico no Brasil cresceu significativamente nos últimos anos. Em 2007 o país acumulou 45 % do total de transações da América Latina. Em 2008, as vendas do setor atingiram R$ 8,2 bilhões, o que representou um aumento de 30% na comparação com 2007.
A expectativa apenas para o primeiro semestre de 2009 é de que as vendas do setor cresçam 20% sobre os primeiros seis meses de 2008, chegando a R$ 4,5 bilhões. O faturamento previsto para o ano de 2009 deve superar a barreira dos R$ 10 bilhões.
O conceito do comércio eletrônico inclui todas as atividades e transações empresariais desenvolvidas por meio da internet, abrangendo além de compra e venda qualquer outra atividade empresarial, como serviços, propaganda, informação etc. Inclui os negócios entre empresas (B2B), entre empresas e consumidores (B2C) ou entre consumidores.
Vale mencionar que a internet iniciou-se nos anos 90 no Brasil e somente em 1995 o acesso à internet foi liberada para o setor privado e desde então vem sendo usado no dia-a-dia de empresas, da administração publica, de profissionais e consumidores para compra e venda de produtos e serviços, home banking, comunicação etc.
Os produtos mais comercializados pela internet no Brasil são livros e assinaturas de revistas e jornais, eletrodomésticos, produtos de saúde e beleza, e produtos de informática.
16.2. Legislação
O Brasil não possui atualmente legislação específica regulamentando o comércio eletrônico. Existem vários projetos de lei em trâmite no poder legislativo.
O Projeto de Lei 4.906/01 que dispõe sobre o comércio eletrônico incorporou o Projeto de Lei 672/99 e ainda apensou os Projetos de Lei 1.483/99 e 1.589/99. Este projeto segue a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comercio Eletrônico de 1996.
Ademais existem projetos de lei especificamente destinados a regulamentação de aspectos tributários e da proteção ao consumidor, como por exemplo, os projetos que visam determinar a obrigação dos fornecedores de produtos ou serviços pela internet a disponibilizar em seu sitio meio para o consumidor cancelar sua aquisição e, ainda informar endereço, telefone e endereço eletrônico para fins de citação judicial e reclamações.
Existem ainda projetos visando à proibição do comércio de vários produtos pela internet, tais como medicamentos e insumos farmacêuticos. Pela Medida Provisória 2200-2 de 24 de agosto de 2001 foi instituída a Infraestrutura de Chaves Publicas Brasileira - ICP Brasil com poderes para formar a Cadeia de Certificação Digital, destinada a garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
16.3. Conceitos e Princípios aplicáveis
Mesmo que não exista atualmente uma legislação especifica sobre o comércio eletrônico, este não poderia ser considerado um espaço livre, sem regras. Considerando que o comércio eletrônico, apesar de utilizar novas tecnologias, representa uma modalidade de fazer negócios, devem ser aplicados as normas e princípios de negócios e do comércio vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, dando assim segurança e estabilidade jurídica às partes envolvidas. Convém destacar as regras contidas no Código Civil e no Código do Processo Civil, bem como aquelas da Lei de Introdução ao Código Civil em situações com vínculo internacional e do Código de Defesa e Proteção do Consumidor quando o comércio eletrônico envolve o consumidor.
16.3.1. Contratos Eletrônicos
Os contratos eletrônicos são uma variante do negocio jurídico com a característica de serem formados por meio eletrônico. Como qualquer tipo de contrato, representa o acordo de vontades de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir direitos.
Contratos eletrônicos devem preencher todos os requisitos básicos em termos de formação e validade como qualquer outro contrato. De acordo com Art. 104 do Código Civil são os elementos essenciais a capacidade e legitimação das partes, objeto lícito do acordo e o cumprimento de requisitos formais. A celebração de contratos em geral não depende de forma especial, a não ser quando expressamente exigido por lei.
Os contratos em geral são formados por oferta de uma parte e aceitação da outra parte envolvida. Pela característica do contrato eletrônico de se utilizar de meios eletrônicos existem algumas peculiaridades quanto do momento da formação do contrato, da assinatura e da eficácia probatória.
Enquanto nos contratos entre presentes, o acordo é estabelecido de forma instantânea devido à presença das partes, nos contratos entre ausentes ocorre quando a aceitação é expedida, por exemplo, por email. A maioria dos contratos eletrônicos deve ser classificadacomo contratos entre ausentes, a não ser que o acordo seja formado entre as partes em tempo real.
Outro aspecto importante de contratos eletrônicos é a determinação de seu lugar de celebração. Isso não somente envolve questões da lei aplicável e do foro competente, mas assuntos do direito internacional quando as partes contratantes residem em países diferentes.
De acordo com as regras do Art. 435 do Código Civil e do Art. 9 da Lei de Introdução ao Código Civil, o contrato reputa-se concluído no lugar em que residir o proponente - onde foi feita a proposta, com a conseqüência da aplicação da legislação daquele lugar.
Em geral, as partes contratantes podem determinar o foro competente para resolução de controvérsias com exceção dos casos previstos na lei. Podem, inclusive, escolher a arbitragem como meio de resolução de conflitos.
Entre as diversas formas eletrônicas, os meios mais comuns de formação de contratos eletrônicos são através do email ou pela internet. Essa ultima opção é utilizada primeiramente para compra e venda de bens em lojas virtuais ou contratação de serviços, como TV, telefone, etc. Os contratos são predeterminados, unilateral e destinados a um grande número de pessoas, sem a possibilidade de negociar o conteúdo do contrato, alterar cláusulas, etc. O comprador somente terá a opção de aceitar ou não o contrato. São em geral contratos de adesão que, por suas características, seguem regras mais estritas em relação à interpretação e validade de cláusulas ambíguas, contraditórias ou abusivas.
16.3.2. Assinatura digital e eficácia probatória de documentos eletrônicos
Como já mencionado acima, os contratos eletrônicos possuem algumas características particulares devidas à utilização do meio eletrônico. Assim, as partes não vão assinar o acordo manualmente. Portanto, a anuência das partes será necessária de outra forma, através da assinatura digital. Ela dá autenticidade e integridade ao emitente e ao documento eletrônico.
No Brasil, foram criadas as Autoridades Certificadoras para garantir a autenticidade e integridade do documento eletrônico. Eles emitem o certificado digital que garante o sigilo de documentos e a privacidade nas comunicações das empresas, pessoas e governos, além de impedir a adulteração destes nos meios eletrônicos, dentre eles a Internet, garantindo o curso legal dos mesmos.
O certificado digital pode ser utilizado em diversas situações. Os e-CPF e e-CNPJ , por exemplo, podem ser usados com a Receita Federal em assuntos tributários, no processo de importação e exportação, entre muitos outros.
Os documentos eletrônicos devem ser aceitos como prova, uma vez que o Art. 332 do Código do Processo Civil declara todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, hábeis para provar a verdade dos fatos. A regra geral, portanto, é de liberdade na utilização de meios de prova. Determina ainda o Art. 225 do Código Civil que, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
16.3.3. Defesa e Proteção do Consumidor
Aplicam-se aos negócios realizados online as normas e regras estabelecidas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor quando este envolve o consumidor de um lado, ou seja, a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final, e o fornecedor de bens ou serviços de outro lado.
De acordo com Art. 3º do Código, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira , bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou restação de serviços.
Das regras aplicáveis em defesa do consumidor, vale destacar o direito de arrependimento e o regulamento da garantia legal.
Ademais, devem ser observados os requisitos da oferta e apresentação de produtos e serviços feitos na internet. Essas devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores.
É proibida qualquer publicidade falsa, enganosa ou abusiva.
16.3.4. Aspectos de Tributação
Não existe legislação tributária especificamente direcionada ao comércio eletrônico. Assim, a tributação do comércio eletrônico deveria ser feita com base nas normas e nos preceitos da legislação tributária vigente. Por este motivo e tendo em vista as características especificas do comércio eletrônico, o seu constante desenvolvimento e a diversidade de produtos e serviços comercializados, sua tributação é objeto de varias discussões na doutrina e jurisprudência.
Especialmente a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicação) e do ISS (Imposto sobre Serviços) são muito controvertidos.
O comércio de bens corpóreos por meio eletrônico é comparável ao comércio tradicional, por telefone, catálogo, etc. e sofre incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicação).
Entretanto, quando se trata do bem incorpóreo de software, a incidência do ICMS ou ISS não será determinada tão simples. Dependendo da classificação como mercadoria ou serviço incide o ICMS ou o ISS. Deve-se diferenciar neste caso entre software de prateleira e software sob encomenda. Ademais é necessário distinguir entre software
vendido pelos meios tradicionais e o download no internet.
Finalmente, a incidência de ICMS e ISS nos serviços prestados pelos provedores de acesso a internet ainda não é pacificada. Existe jurisprudência do Superior Tribunal da Justiça conflitante, a favor e contra a incidência desses impostos.
Enquanto a pergunta de incidência de ICMS ou ISS representa um possível conflito entre os Estados que têm a competência de cobrar o ICMS e os municípios com competência para o ISS, existe outro conflito entre os Estados a respeito da repartição do ICMS entre o estado de origem e de destino nas operações interestaduais diretamente ao consumidor.
Diante das mudanças constantes e rápidas da realidade virtual e das controvérsias expostas acima, deve-se verificar a incidência dos impostos separadamente para cada atividade planejada no comercio eletrônico.
16.4. Estabelecimento de um "e-commerce" / "e-business" no Brasil
16.4.1. Registro de nome de domínio
No Brasil o registro de domínios ".br" é realizado pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP, por força da delegação feita pelo Comitê Gestor Internet do Brasil - CGI.br.
O Comitê foi criado pela Portaria Interministerial nº 147, de 31 de maio de 1995 e alterada pelo Decreto Presidencial nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, para coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços Internet no país. Ele é composto por membros do governo, do setor empresarial, do terceiro setor e da comunidade acadêmica. São responsabilidades do CGI.br entre outras a proposição de normas e procedimentos relativos à regulamentação das atividades na internet, a recomendação de padrões e procedimentos técnicos operacionais para a internet no Brasil e a coordenação da atribuição de endereços internet (IPs) e do registro de nomes de domínios usando a extensão .br.
Para executar suas atividades, o CGI.br criou uma entidade civil, sem fins lucrativos, denominada "Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR" - NIC.br.
Desde 1995, o Registro.br é o executor de algumas das atribuições do Comitê Gestor da Internet no Brasil, entre as quais as atividades de registro de nomes de domínio, a administração e a publicação do DNS para o domínio com extensão .br.
Os DPNs .com.br e .net.br tornaram se DPNs genéricos e podem ser registrados por pessoas jurídicas ou pessoas físicas. O valor cobrado pelo registro atualmente é de R$ 30,00.
Uma empresa estrangeira pode registrar um domínio com extensão .br se possuir um procurador legalmente estabelecido no Brasil e cadastro no sistema do registro.br.
O registro de um nome de domínio disponível segue a regra de "first come, first served", ou seja, será concedido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do mesmo.
Não serão registrados nomes que desrespeitem a legislação em vigor, que induzam terceiros a erro, que violem direitos de terceiros ou marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando não forem requeridas pelo próprio titular. Ademais não são registráveis palavras de baixo calão ou abusivas, palavras registradas pelo Comitê Gestor Internet do Brasil 21 ou ainda que simbolizem siglas de Estados ou Ministérios.
16.4.2. Proteção de nome de domínio
O nome de domínio serve para identificar a pessoa ou empresa, dar destaque aos produtos e serviços oferecidos, formar a imagem da empresa entre muitos outros.
Igual ao patrimônio de uma pessoa ou empresa, precisa de proteção. Não existe legislação específica tratando de proteção de nomes de domínio. Porém, as regras do direito comercial e do direito de Propriedade Intelectual podem ajudar a garantir a proteção do nome de domínio. Usando os princípios de concorrência desleal, proteção de marca e de nome empresarial pode-se pleitear a transferência, abstenção de uso, suspensão ou cancelamento do nome de domínio.
16.4.3. Nota Fiscal Eletrônica - NF-e
Gradativamente desde abril de 2008, empresas de vários setores têm que substituir as notas fiscais em papel e passar a emitir notas fiscais eletrônicas.
A Nota Fiscal Eletrônica é um documento de existência apenas digital, emitido e armazenado eletronicamente, com o intuito de documentar, para fins fiscais, uma operação de circulação de mercadorias ou uma prestação de serviços, ocorrida entre as partes. Sua validade jurídica é garantida pela assinatura digital do remetente e pela recepção, pelo Fisco, do documento eletrônico, antes da ocorrência do fato gerador. Assim, o sistema varre os dados da rede e se houver irregularidades na situação do comprador ou do vendedor, a emissão não é efetuada. E, sem nota fiscal, a mercadoria não pode circular legalmente. Não se afasta, aqui, porém, o direito de questionar na via administrativa ou mesmo judicial o motivo da suposta irregularidade de situação de qualquer das partes interessadas na operação.
Além de incentivar o comércio eletrônico e o uso de novas tecnologias, a transferência de todos os documentos contábeis e fiscais para o meio eletrônico serve primeiramente para melhorar o processo de controle fiscal, diminuir a sonegação e aumentar a arrecadação sem aumento de carga tributária. Ademais, vai aumentar a confiabilidade da Nota Fiscal e contribuir para a redução do consumo de papel, com impacto positivo em termos ecológicos.
Atualmente a legislação nacional permite que a NF-e substitua apenas a chamada nota fiscal modelo 1/1A, que é utilizada, em regra, para documentar transações comerciais com mercadorias entre pessoas jurídicas. Não se destina a substituir os outros modelos de documentos fiscais existentes na legislação como, por exemplo, a Nota Fiscal a Consumidor ou o Cupom Fiscal.
Prado Garcia Advogados
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