12. Direito do Trabalho no Brasil
backAutoras: Maria Lúcia Menezes Gadotti - Stüssi Neves e Advogados / Regina Célia Teixeira e Juliana Campão Roque - Sonia Marques Döbler Advogados
12.1. Introdução
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é o estatuto legal, que rege as relações de emprego no Brasil, complementada, ainda, pela Constituição Federal, por leis específicas de determinadas profissões, leis esparsas sobre variados assuntos da relação de emprego e toda a regulamentação editada pelos órgãos públicos, entre outras tantas normas.
Trata-se de uma lei extremamente protecionista, pautada na ultrapassada intervenção exacerbada do Estado na regulação dos contratos, admitindo-se, apenas em caráter excepcional e desde que não contrarie a lei, a livre pactuação entre as partes. Entender e aceitar esta legislação não é tarefa fácil.
Abaixo trataremos de alguns temas importantes para a compreensão do Direito do Trabalho no Brasil, sendo necessário, entretanto, de início, abordarmos os princípios que sustentam este ramo do Direito.
12.2. Princípios de direito do trabalho
12.2.1. Princípio da proteção
O princípio da proteção é, indubitavelmente, aquele que diferencia o Direito do Trabalho e é essencial à sua existência e compreensão. Este princípio contém em si outras três espécies, que são: o princípio in dubio pro operario, o da aplicação da norma mais favorável e o da condição mais benéfica.
Esse princípio se identifica com a própria finalidade do direito do trabalho: romper a premissa de igualdade das partes, compensando a hipossuficiência econômica do empregado frente à superioridade do empregador, com a proteção jurídica por ele proclamada.
Não obstante sua importância é certo que as críticas a esse princípio-gênero não são poucas, sobretudo por conta de sua aplicação irrestrita e generalizada a toda e qualquer circunstância que se apresenta no âmbito trabalhista.
Assim, propugna-se a adaptação desse princípio-gênero aos tempos atuais, retirando-lhe o caráter absoluto de exagerada proteção e pouquíssima, senão nenhuma liberdade, que lhe impingiram, de maneira que sua aplicação se dê de forma eficaz a quem realmente precisa.
12.2.2. Princípio in dubio pro operario
Esse princípio tem por objetivo provocar a interpretação mais favorável de determinada e duvidosa norma em favor do empregado. Tem sido duramente criticado, em razão de sua incompatibilidade com o atual momento vivenciado pelo direito do trabalho, com a imparcialidade necessária ao juiz do trabalho e com o princípio da igualdade garantido em grande parte das Constituições.
12.2.3. Princípio da aplicação da norma mais favorável
O princípio da aplicação da norma mais favorável tem por finalidade garantir ao empregado a regra que mais lhe for conveniente, ainda que se descumpra a hierarquia das normas.
O primeiro sentido deste princípio decorre da análise dos vários significados de uma mesma norma, enquanto o segundo advém do confronto entre várias normas aplicáveis a uma mesma situação.
A teoria mais adequada, para a avaliação desse princípio, é a da conglobação das normas, consubstanciada na interpretação do conjunto da lei, e não de sua fração.
12.2.4. Princípio da condição mais benéfica
Este princípio, embora tenha peculiaridades próprias, na medida em que pressupõe a existência de uma norma anterior, já aplicada ao caso concreto, e se projete particularmente para cada trabalhador, se relaciona, intimamente, com o princípio da norma mais favorável, tratado acima, bem como com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva.
O princípio da condição mais benéfica tem por escopo garantir a evolução das normas trabalhistas, sob o prisma da proteção, enfraquecendo-se, assim, a edição de regras que venham a diminuir direitos já conquistados por norma anterior.
As condições, entretanto, não se incorporam ao contrato, na forma proclamada por esse princípio, podendo haver a sua alteração, como é o caso das cláusulas convencionais, que têm sua existência limitada ao período de validade da norma coletiva que as previu, não possuindo, assim, caráter de definitividade.
12.2.5. Princípio da irrenunciabilidade de direitos
O princípio da irrenunciabilidade de direitos encontra respaldo na tutela do trabalhador, impedindo que este, por ignorância ou falta de capacidade de negociar concorde com a perda ou diminuição dos direitos legal ou contratualmente garantidos.
Limita-se, dessa maneira, a autonomia da vontade. Muito embora esse princípio não impeça o trabalhador de renunciar, torna nula essa renúncia, porque viola as garantias preconizadas pelo Direito do Trabalho.
Baseia-se, assim, esse princípio na fragilidade do trabalhador, que, por essa debilidade, pode ser coagido e obrigado a renunciar a direitos resguardados pela lei ou pelo contrato para manter seu emprego. A indisponibilidade de direitos constitui, pois, regra geral no direito do trabalho.
Esse princípio da irrenunciabilidade de direitos foi inserido em várias regras da CLT, como os artigos 9º, 444 e 468.
12.2.6. Princípio da continuidade da relação de emprego
O direito do trabalho preconiza a permanência do contrato de emprego, possibilitando, com tal fator, a integração do trabalhador na estrutura da empresa, adquirindo segurança econômica e social, alcançando, assim, melhoria de suas condições, objetivo teleológico do direito do trabalho.
Mas os reflexos benéficos da continuidade não se esgotam no trabalhador, o empregador pode usufruir de mão-de-obra experimentada e treinada, tendo, assim, interesse na manutenção do contrato.
A preferência pelos contratos de trabalho de duração indefinida se justifica por se tratar de um contrato de traço sucessivo, não se esgotando imediatamente com a realização de certo ato.
O contrato de emprego pode se transformar, desde que atendidas as prescrições do artigo 468, da CLT, para garantir ao empregado crescimento dentro da empresa e para mantê-lo vigente. Tal transformação também autoriza a transmudação da natureza jurídica do contrato imputada pelas partes, não se dando importância à denominação do ajuste, mas sim à realidade de fato que o permeia.
O contrato de emprego pode, também, manter-se, em que pese existirem inadimplementos de obrigações por uma das partes, ou nulidades. Os inadimplementos devem ser de natureza grave, para ocasionar a ruptura contratual, e são eles, em regra, os delineados nos artigos 482 e 483 da CLT, que tratam, respectivamente, das faltas graves do empregado e do empregador, e autorizam a rescisão por justa causa. As nulidades, por sua vez, não gerarão efeitos após a sua declaração como tal. Uma cláusula eivada de nulidade, em contrapartida, não gerará a nulidade de todo o documento.
O contrato de emprego é mantido, ainda, nos casos de substituição do empregador, por força dos artigos 10 e 448 da CLT, porque o empregado se vincula à empresa, no sentido de atividade econômica, e não à sua estrutura jurídica. Restando inalterada a atividade econômica, o contrato de emprego permanece ativo. Como se vê, esse princípio da continuidade da relação de emprego, é estabelecido apenas em favor do trabalhador.
12.2.7. Princípio da primazia da realidade
Seguindo esse princípio, o direito do trabalho preocupa-se com o aspecto real da execução do contrato, e não com seu aspecto meramente formal. Há a prevalência daquele sobre este. Os contratos e demais documentos que embasam a relação de trabalho não são ignorados, mas avaliados conjuntamente com a realidade fática, que pode a eles, todavia, se sobrepor. Geram essas estipulações contratuais, pois, mera presunção de validade, elidível pela realidade de fato.
A inserção dessa regra da primazia da realidade se dá para evitar o mascaramento de contratos de emprego sob variadas formas de contratação, como o trabalho autônomo e outras figuras afins.
Esse princípio é enormemente utilizado pela jurisprudência para transmudar relações formalmente conceituadas como civis/mercantis para relações de emprego.
A presunção característica dos estudiosos do Direito do Trabalho de que contratos de trabalho sejam presumivelmente contratos de emprego, amparada exatamente nessa desigualdade das partes contratantes, se enfraquece com a evolução de outras formas de trabalho, gênero da espécie emprego, para fazer frente aos efeitos da globalização.
Tal presunção deve ser aplicável aos casos em que as estipulações contratuais tenham sido levadas a efeito com o intuito de desamparar uma das partes, de burlar a lei, mas, para tanto, a prova produzida deve revelar tal realidade. Entretanto, nos casos em que a manifestação volitiva decorra de sujeito capaz, dotado de independência econômica, jurídica e técnica, sua aplicação se esvazia e a posição defendida pelos estudiosos tradicionais de que a simples prestação de serviços presume o contrato de emprego dissocia-se da realidade de fato. Nesses casos, necessário será despojar-se desses preconceitos e perquirir-se todos os matizes do cotidiano da relação constituída pelo contrato formal assinado.
Constitui, de fato, esse princípio uma ferramenta para a perquirição da verdade real, que pode estar dissociada dos preconceitos construídos pela disciplina a que nos dedicamos no presente trabalho.
Por ser uma presunção comum, portanto, deverá ceder ante a prova, que deve ser, necessariamente, Por conseguinte, na aplicação do princípio da primazia da realidade, deve-se pesquisar, profundamente, a intenção das partes contratantes e o grau de dependência ou independência do trabalhador no ato da celebração desse ajuste, desprovendo-se, assim, o operador do direito das presunções a que nos referimos alhures, pois não mais refletem o que se vive hoje, no mundo do trabalho.
Feitas estas considerações acerca dos princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, necessárias para compreensão do que exporemos a seguir, passamos a tratar de temas corriqueiros no relacionamento de emprego e reputamos importantes.
12.3. Administrador da sociedade - empregado ou prestador de serviços
Um questionamento bastante comum refere-se à definição da natureza jurídica do relacionamento a ser travado com o administrador da sociedade a ser constituída no Brasil ou da empresa já existente que é adquirida por um investidor estrangeiro.
Em primeiro lugar, importante perquirir a estrutura jurídica da sociedade a ser constituída ou se já existente.
Se uma for uma sociedade Ltda, hoje temos expressa previsão na legislação civil da possibilidade da administração por não sócio, hipótese que, no passado, era discutida, sobretudo pelo INSS.
Se uma for uma S/A, a possibilidade de se ter um administrador não empregado é expressamente prevista na legislação pertinente a este tipo de sociedade. Caso se guinde um empregado à condição de diretor, o contrato de trabalho será suspenso, nos termos da Súmula nº 269 do TST, salvo se persistir a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Um cuidado que se deve ter é o dia a dia do relacionamento, pois, optando-se pela contratação do profissional como prestador de serviços, numa das duas hipóteses acima citadas, deve-se ter em conta sua autonomia e independência para o desenvolvimento das atividades para as quais foi contratado. Caso não haja tal liberdade, pode-se estar deslocando o relacionamento civil para uma relação de emprego.
Assim, ao se tomar a decisão, deve-se avaliar como transcorrerá a relação no dia a dia, de forma a se evitar a criação de um passivo futuro, que não se limita à propositura de ação na Justiça do Trabalho pelo profissional supostamente prejudicado, mas à autuações administrativas pelo órgãos de fiscalização.
Optando-se pela contratação do profissional, como empregado, os riscos citados no parágrafo anterior são inexistentes, mas o custo da mão de obra indubitavelmente é maior.
Caso se contrate um administrador como prestador de serviços autônomos, o custo da empresa será o pagamento de 20% sobre a remuneração a ele quitada, a título de contribuição previdenciária.
Caso se contrate um administrador como empregado, o custo direto será a contribuição previdenciária, no percentual de 20% sobre a remuneração a ele quitada, seguro acidente do trabalho (de 0,5% a 6%, percentual sujeito à alteração em razão da aplicação do fator acidentário previdenciário - FAT), contribuição para terceiros - Sistema S - (5,8%), FGTS - recolhido à base de 8% sobre o salário, férias, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, acrescidas de 1/3, 13º salário, com base na remuneração integral, entre outros direitos legal e/ou contratualmente estabelecidos.
12.4. Prescrição
A prescrição é de cinco anos a partir da lesão do direito, reduzindo para dois anos se houver dissolução do contrato de trabalho.
Por exemplo, se um empregado, que trabalha na empresa há seis anos, presta horas extras e não as recebe, é dispensado; terá dois anos a partir da rescisão contratual para pleitear tal direito, sob pena de ser decretada a prescrição total. Do momento da propositura da ação, retroagirão cinco anos.
Uma exceção à regra é a prescrição atinente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que é de trinta anos.
12.5. Registro de empregados e carteira de trabalho e previdência social
O empregado deve ter o vínculo de emprego anotado na sua Carteira de Trabalho, que é o documento hábil, posteriormente, para a contagem do tempo de serviço, para aposentadoria.
Além da Carteira de Trabalho, o empregador deve registrar seus empregados em livro próprio, ou ficha, que deverão ser autenticados pela Delegacia Regional do Trabalho - Órgão responsável pela fiscalização das leis trabalhistas. Já admite-se a ficha de registro em sistema informatizado, o que facilita a rotina da empresa.
Outros aspectos da relação de emprego podem ser regulamentados através de contrato de trabalho, e, também, por acordos e convenções coletivas de trabalho, aqueles celebrados entre a empresa e o sindicato dos empregados; estas celebradas entre os sindicatos das empresas e dos empregados, portanto, mais abrangente.
12.6. Duração do trabalho
A duração normal do trabalho é de oito horas diárias, e quarenta e quatro semanais, desde que não seja estabelecido outro limite.
Alguns casos específicos admitem jornadas diferenciadas, como é o caso dos turnos ininterruptos de revezamento, e outros estabelecem limites menores, como é o caso dos médicos e dentistas (quatro horas), e telefonistas (seis horas).
Este horário normal poderá ser acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou acordo coletivo de trabalho (celebrado com o sindicato).
O valor da remuneração da hora extra deve ser de, pelo menos, 50% superior ao valor da hora normal. As horas extras habituais integram a remuneração do empregado, para o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, etc.
Admite-se o não pagamento das horas extras prestadas, mediante a compensação do excesso de jornada com diminuição em outro dia, desde que estipulado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Tal prática denomina-se banco de horas e tem propiciado economia para as empresas, que deixam de despender montante para quitação de horas extras, não se computando estes gastos no preço do produto ou do serviço por ele produzido/prestado, e benefício ao empregado, que aproveita as horas excedentes para resolver problemas do dia a dia para os quais, em razão de sua jornada de trabalho, não tem disponibilidade, para lazer e convivência com seus familiares, treinamento e atualização, etc.
Não têm direito a horas extras, os empregados que exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, e os exercentes de cargo de confiança, que detenham poderes de mando e gestão, ocupem posição destacada no organograma da empresa e perceba salário e benefícios diferenciados de seus subordinados.
12.6.1. Intervalos Intra e Interjornadas
Os intervalos de descanso não são computados na duração do trabalho.
Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para refeição e descanso, que é de, no mínimo, uma hora. Em período menor de trabalho, que não exceda quatro horas, é obrigatório intervalo de 15 (quinze) minutos. Algumas funções gozam de intervalos especiais, como as de inserção de dados, em que, a cada período de 50 (cinqüenta) minutos de trabalho consecutivo, corresponde um repouso de 10 (dez) minutos.
Entre uma jornada de trabalho e outra, o empregado faz jus a um intervalo mínimo de onze horas de descanso, que não pode ser absorvido pelo descanso semanal. Em outras palavras, este período iniciar-se-á quando o empregado efetivamente cessar seu trabalho, seja suplementar ou normal.
12.6.2. Descanso Semanal Remunerado
A todo empregado é assegurado um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, normalmente coincidente com o domingo.
12.6.3. Trabalho Noturno
O trabalho executado entre 22 horas de um dia e as 5 horas de outro é considerado, pela legislação brasileira, noturno. A hora do trabalho noturno é computada como de 52 minutos e 30 segundos, ou seja, o trabalho durante sete horas noturnas equivale a oito horas diurnas. Sua remuneração tem um acréscimo mínimo de 20% sobre a hora diurna.
12.7. Remuneração
Remuneração é o conjunto de valores e benefícios quitados aos empregados como contraprestação aos serviços prestados.
A remuneração pode ser implementada de várias formas, hoje sintetizadas em fixa e variável.
A remuneração fixa, em que se garante ao empregado a percepção total do salário, independentemente de seu desempenho e a variável, que está atrelada ao desempenho e resultados obtidos individualmente, pelo empregado, ou, coletivamente, por um setor ou pela empresa como um todo.
A remuneração pode ser fixada e paga com base no modo de aferição (por unidade de tempo ou produção/obra) e na natureza do pagamento (em dinheiro ou utilidades).
Os salários são irredutíveis (art. 7º, VI, da CF) - salvo negociação coletiva, inalteráveis por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado, impenhoráveis (art. 649, IV, CPC), e são intangíveis (não podem sofrer descontos - art. 462 da CLT e Súmula 342 do TST).
12.7.1. Forma de Estipulação de Salário
12.7.1.1. Unidade de Tempo
É aquela que se baseia no tempo em que o empregado está à disposição do empregador. Não depende do rendimento do empregado, tampouco do resultado que a empresa obtém. Isto quer dizer que, independentemente destes fatores, o empregado tem direito ao salário. Forma tradicional de salário é, no entender de muitos estudiosos, inconveniente, no sentido de que é impreciso (remunerar da mesma forma empregados desiguais), é injusto (remunerar da mesma forma empregados desiguais e não remunerar quem mais produz), não favorece o rendimento (empregado não tem interesse no resultado).
12.7.1.2. Unidade de Produção ou Obra
O importante para este tipo de salário é a quantidade do resultado do trabalho desenvolvido pelo empregado. Em outras palavras, cada unidade produzida pelo empregado é remunerada, não se levando em consideração o tempo que o empregado está à disposição do empregador.
12.7.1.3. Misto
Neste caso, o salário é pago, levando-se em consideração o tempo dedicado ao empregador, mas, também, a produção apresentada pelo empregado, como pressupostos mínimo.
12.7.2. Pagamento
O salário deve ser pago em moeda corrente do país. É vedado o pagamento em moeda estrangeira.
Há quem entenda poder ser estipulado em moeda estrangeirar e convertido, no dia do pagamento, em moeda corrente. A jurisprudência e os órgãos fiscalizadores não têm admitido tal tipo de estipulação.
Deve ser pago até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido - art. 459 da CLT - levando-se em conta o mês trabalhado, que não pode ser excedido. Comissões e gratificações podem ser pagas em períodos maiores, dependendo da estipulação.
12.7.3. Utilidades
O salário pode ser pago, também, em utilidades - art. 458 da CLT. Não pode ser pago totalmente em utilidades - percentual mínimo de 30% deve ser pago ao empregado em dinheiro. A CLT apenas exemplifica tipos de utilidades. As utilidades devem ter valores justos e razoáveis. Nem toda utilidade fornecida pelo empregador é salário: deve ser gratuita e habitual; uma contraprestação ao trabalho realizado pelo empregado, concedida pelo trabalho, e não para, o trabalho.
12.7.3.1. Vestuário, Equipamentos e outros acessórios
Só constitui salário utilidade quando é fornecido como contraprestação ao serviço prestado pelo empregador e como forma substitutiva do montante que lhe seria destinado para a aquisição deste instrumento. O vestuário, equipamentos e outros instrumentos fornecidos para a execução do serviço não é salário-utilidade de maneira alguma - parágrafo 2º, I, do art. 458 da CLT.
12.7.3.2. Transporte
Este é um dos mais polêmicos temas. Se o transporte é concedido para a execução dos serviços não constitui salário-utilidade. Se for concedido como forma de substituir uma necessidade do empregado, que é se locomover no percurso residência-trabalho-residência, é salário-utilidade. Vale-transporte, instituído pela Lei 7418/85 e regulamentado pelo Decreto 95.247/87, não tem natureza salarial.
A Súmula nº 367 do Tribunal Superior do Trabalho afasta o caráter salarial do veículo, ainda que utilizado privativamente pelo empregado.
12.7.3.3. Alimentação
Tem, por natureza, caráter salarial, se concedida gratuitamente ao empregado - Súmula nº 241 do TST.
Não terá natureza salarial, também, se a empresa participar do PAT (incentivo fiscal) - Lei 6321/76 e Decretos 5 e 349, ambos de 1991.
12.7.3.4. Habitação
Para que a habitação constitua salário-utilidade deve ser concedida em razão do contrato de trabalho. Exceção principal: moradia a zelador:
Aspecto controvertido é o aluguel de residências para executivos, em nome da empresa que o contrata, como forma indireta de remuneração. É muito comum, hoje em dia, sobretudo em casos de empresas multinacionais, a celebração de contrato de locação de imóvel residencial, em seu nome, com o fito de remunerar indiretamente o empregado, muitas vezes trazidos do exterior.
Independentemente de o contrato ser feito em nome da empresa ou do empregado, por se tratar de benefício concedido gratuitamente, por força do contrato de trabalho, e de maneira habitual, configura salário-utilidade, como tal, atraindo a incidência das obrigações sociais e tributárias de praxe.
Cigarros e bebidas alcoólicas, ainda, que concedidos habitual e gratuitamente pelo empregador, não constituem, em hipótese alguma, por drogas que são, natureza salarial. O referido artigo 458 veda expressamente esta possibilidade.
12.7.4. Abonos
Em sua essência, constituem adiantamentos salariais.
12.7.5. Adicionais
Acréscimo salarial que visa ao "ressarcimento" do exercício do trabalho em condições adversas.
Adicionais obrigatórios: horas extras, serviço noturno, insalubridade/periculosidade, e transferência. São cumuláveis, à exceção dos adicionais de insalubridade/periculosidade. O adicional de penosidade, inovação introduzida pela Constituição Federal de 1988, ainda não foi regulamentado, motivo pelo qual não é aplicado.
12.7.6. Ajuda de Custo e Diárias de Viagem
Ajuda de custo é a parcela paga ao empregado, com o intuito de possibilitar a execução de suas atividades. Não se inclui no salário, por força dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 457, da CLT.
De acordo com a legislação fiscal e previdenciária, esta parcela, para ser excluída da remuneração, deve ser paga uma única vez, em razão da mudança de domicílio do empregado.
Diária de viagem é a verba paga ao empregado, com o objetivo de indenizar despesas efetivadas na prestação de seu serviço, como condução, hospedagem, alimentação, etc. Se excederem 50% do salário do empregado terão natureza salarial.
12.7.7. Comissões
Constitui retribuição com base em percentuais de resultados apresentados pelo empregado ou pela empresa. Normalmente pagas a empregados do comércio e vendas. Podem ser pagas como forma exclusiva de remuneração, salvaguardando-se ao empregado a percepção de salário mínimo ou piso da categoria à qual pertença.
12.7.8. Gratificações
No Direito do Trabalho, a gratificação paga ao empregado é um ato de liberalidade do empregador, visando ao reconhecimento de algum ato praticado pelo empregado. Depende de fator externo (vontade do empregador).
De acordo com a legislação em vigor, gratificações ajustadas entre as partes adquirem natureza salarial, por força do parágrafo 1º, do artigo 457, da CLT. A jurisprudência, por sua vez, tem entendido que, havendo habitualidade no pagamento desta verba, ela adquire natureza salarial, integrando a remuneração para todos os fins.
Portanto, se habitualmente pagas: 1) constituem salário e integram a remuneração para todos os fins, 2) não podem ser suprimidas ou diminuídas, 3) devem ser pagas proporcionalmente, em caso de rescisão do contrato, 4) não podem ser única forma de remuneração.
12.7.9. Prêmios
Não há previsão legal, que regulamente a concessão desta parcela. Regra geral, são pagos em razão de fatores de ordem pessoal do empregado ou de muitos empregados, como assiduidade, produção, qualidade, eficiência, etc. Depende de fator interno, isto é, do próprio empregado.
Para o pagamento do prêmio, o empregado deve preencher as condições implantadas pelo empregador. Alcançadas às condições, tem direito o empregado ao seu pagamento, não podendo o empregador eximir-se desta obrigação.
O prêmio pode ser individual ou coletivo e pode resultar da lei, contrato de trabalho, convenções/acordos coletivos, costume, etc. Habitualmente pago, adquire natureza salarial 1) integrando a remuneração para todos os fins, 2) não podendo ser suprimido unilateralmente pelo empregador, 3) não podem ser incorporados ao salário, salvo mediante autorização do empregado e desde que não o prejudique, 4) são exigíveis pelo empregado, desde que implementada a condição para a qual foi criado, 5) não podem ser fixados como única forma de remuneração, 6) seu valor é irredutível.
Os bônus, à semelhança dos prêmios, não são previstos em nossa legislação em vigor. Visam, também, à premiação do empregado, por fatores de ordem pessoal ou coletiva, dependendo, regra geral, de condições determinadas pelo empregador.
Questão de importância crucial é a definição minuciosa dos critérios e condições para implementação do prêmio/bônus, uma vez que é muito comum enfrentar-se, em processos, postulações de prêmios não pagos a empregados dispensados no decorrer de uma periodicidade, e não se ter elementos suficientes à comprovação, em Juízo, do não alcance ou preenchimento das condições para a quitação desta parcela ao ex-empregado (reclamante).
A empresa deve estar munida de documentos, que comprovem as condições e critérios para o pagamento da premiação, e que demonstrem, por outro lado, que o empregado, para o qual não foi quitada a verba, não preencheu os requisitos necessários para este fim.
12.7.10. Participação nos lucros e resultados
As Constituições anteriores asseguraram este direito, mas não propulsaram a instituição pelo empregador deste sistema de remuneração variável. Foi a Constituição Federal de 1988 que impulsionou, efetivamente, a implantação do sistema de participação nos lucros e resultados, dando a ela expressa natureza indenizatória e a concedendo tanto a trabalhadores rurais quanto urbanos.
Apesar de a Constituição Federal fazer expressa menção à definição em lei, o Governo o fez por intermédio de Medidas Provisórias, subseqüentemente reeditadas, e depois as converteu na Lei 10.101, de dezembro de 2000.
Participação nos lucros é o pagamento feito ao empregado em razão de distribuição de resultado positivo (lucro quer dizer ganho) alcançado pelo empregador, resultado este obtido com a colaboração do empregado, que atingiu as metas determinadas.
A Constituição Federal e a lei que trata do tema não definiram, tampouco diferenciaram o que é lucro ou resultado. Importante destacar que há empresas que não visam lucros, mas resultados, como é o caso dos empregadores equiparados (art. 2º, §1º, da CLT). Lucro, de acordo o entendimento majoritário dos doutrinadores, é lucro real, ou seja, aquele auferido pela empresa, após o abatimento das reservas de despesas operacionais. Resultados são metas relacionadas a fatores de ordem diversa como produtividade, qualidade e quantidade de produtos, etc.
Empresa: jurídica ou grupo de sociedades, que exercem atividade econômica organizada, com o intuito de obter lucro ou resultado, com a colaboração de empregados. Figuras excluídas que não se enquadram no conceito de empresa: pessoa física, associações de utilidade pública, entidades sindicais, condomínio meramente residencial e o espólio, porque não exercem atividade econômica e entidades sem fins lucrativos. Cooperativas estão abrangidas pelo texto constitucional e legal.
Empregado é espécie do gênero trabalhador, nomenclatura utilizada pela Constituição. Quem tem direito à participação nos lucros e resultados? O empregado definido pelo artigo 3º da CLT, o trabalhador avulso (equiparado àquele), empregados públicos regidos pela CLT, empregados de autarquias e fundações públicas (participação nos resultados, não nos lucros), empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, empregados de profissionais liberais e autônomos.
Quem não tem direito à participação nos lucros e resultados? Trabalhador temporário, empregado doméstico e servidores públicos.
Para a participação nos lucros, a comissão de trabalhadores será integrada por trabalhadores em geral, enquanto que, para a participação nos resultados, somente pelos empregados dos setores diretamente interessados na implementação da meta.
A natureza jurídica da participação nos lucros é indenizatória, participativa, e está condicionada à ocorrência de lucro. Não implementada esta condição, não se paga. Entretanto, se houver prejuízo, o empregado dele não participa, porque não é o dono do negócio, não assumindo perdas. Se ele assume prejuízo, não é empregado, e sim sócio.
As regras para a implantação devem ser claras e objetivas, quanto à fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas. Nos termos da MP, devem ser fixados, ainda, mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo.
Deve ser implementada mediante negociação entre empregador e empregados, por intermédio de comissão escolhida pelos últimos, composta, também, por um representante do sindicato. A participação do sindicato visa à implementação da negociação coletiva.
Participação nos lucros está desvinculada da remuneração, não a substituindo ou complementando.
Como está desvinculada da remuneração, tem natureza indenizatória, não estando sujeita à incidência de FGTS e contribuição previdenciária, e não refletindo nas demais verbas contratuais.
Estará sujeita à retenção do Imposto de Renda.
Havendo impasse, as partes devem optar por mediação e arbitragem, e não pela Justiça do Trabalho, que só poderá ser suscitada e atuar, se exauridas todas as tentativas anteriores.
12.7.11. Benefícios Diversos: auxílio-escola, convênios médico e odontológico, planos de seguro de vida e aposentadoria complementar, bolsas de estudo, etc.
O artigo 458 da CLT, cuja redação foi alterada em junho de 2001, excluiu da remuneração os seguintes benefícios: educação, em estabelecimento do ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático, - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público, - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde, - seguros de vida e de acidentes pessoais; - previdência privada.
12.8. Equiparação salarial e substituição
Empregados de uma mesma empresa, que trabalhem na mesma localidade, desempenhem a mesma função (idêntica qualidade e quantidade de serviço), e que a façam com uma diferença de tempo de função não superior a dois anos, devem, necessariamente, receber o mesmo salário.
Nos casos de substituição, o substituto também tem direito ao salário do substituído, enquanto durar a substituição. Não se trata de equiparação salarial, mas de garantia de salário igual por trabalho igual.
12.9. 13º Salário
Trata-se de uma gratificação de Natal, devida até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração do empregado, e correspondente a 1/12 desta remuneração por mês trabalhado ou fração de 15 (quinze) dias.
12.10. Transferência do empregado
Transferência é a mudança do empregado para localidade diversa da que resultar do contrato.
Nos termos do artigo 469 da CLT, que disciplina a questão, o empregador não pode transferir o empregado, sem sua anuência. Não se considera transferência quando não acarretar mudança necessária de domicílio do empregado, isto é, se a transferência para outro local não fizer com que o empregado mude de residência.
Outro ponto muito discutido é a existência de cláusula específica estipulando o direito dos empregadores de transferir seus empregados.
Existindo tal previsão, admite-se a transferência de empregados. Na ausência desta previsão, pode ser feito aditamento ao contrato de trabalho, estipulando este tipo de regra. Segundo alguns autores, pode ser feito a qualquer momento, inclusive no ato da transferência.
Importante ressaltar, entretanto, que a existência de cláusula autorizadora (anuência do empregado) é um fator importante, porém o entendimento de nossos tribunais tem sido no sentido de que somente ela, por si, não tem o condão de tornar tal ato lícito. Parte-se do princípio de que o empregador pode usar seu poder de mando para fazer com que o empregado ceda às suas pressões, sob pena de ser dispensado.
Outro aspecto, também relevante, é que a transferência deverá pautar-se em real necessidade de serviço, que é definida como a impossibilidade de a empresa desenvolver sua atividade econômica sem a transferência do empregado para localidade diversa da que foi contratado.
Empregados que exercem cargos de confiança não estão compreendidos na proteção da lei, não podendo opor-se à determinação do empregador. (§1º, do art. 469 da CLT):
A extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado é uma causa admitida para a sua transferência, sem que haja a causa acima citada (real necessidade de serviço). Ou seja, em deixando de existir o estabelecimento para o qual o empregado foi contratado para trabalhar, a empresa está autorizada a transferi-lo, de forma a mantê-lo trabalhando. Este é o sentido da lei: "É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado".
Um aspecto bastante difícil de quantificar é quando uma transferência é provisória. Tem-se entendido que transferência provisória é aquela em que o empregador transfere o empregado temporariamente para outro local diverso do da contratação, em razão de algum fato importante (suprir a ausência de alguém, montar determinado equipamento, etc.) que enseje tal transferência.
O empregador não tem a intenção de fazer com que o empregado permaneça definitivamente neste posto, mas apenas provisoriamente. A provisoriedade da mudança faz com que o empregado não se estabeleça, definitivamente, no local para o qual foi transferido. Têm-se, portanto, a previsão de retorno para o local original.
Na transferência definitiva, o empregador tem a intenção de que o empregado permaneça até o final do contrato de trabalho no novo local. O empregado muda com a certeza de que ali, pelo menos enquanto perdurar o seu contrato de trabalho com aquela empresa, deverá organizar sua vida pessoal e profissional.
Somente a transferência provisória garante ao empregado o direito de recebimento do adicional de transferência (a ser tratado em item específico). A transferência definitiva, não dá ao empregado tal direito.
Para todo empregado transferido provisoriamente, deve o empregador pagar-lhe adicional de transferência, correspondente a 25% sobre o salário percebido na localidade em que foi contratado.
O adicional de transferência só será devido enquanto perdurar a transferência. Após o retorno ao local original cessa o direito ao percebimento (§3º do art. 469 da CLT).
Todas as despesas decorrentes da transferência (provisória ou definitiva) do empregado e de sua família (mudança, transporte, aluguel, etc.), devem ser suportadas pelo empregador. As despesas adicionais advindas de transferência, que não acarrete mudança de domicílio do empregado, também devem ser custeadas pelo empregador. Este é o mandamento do artigo 470 da CLT: "As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador".
12.11. Férias
Todo empregado tem direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração e contagem do tempo de serviço, que é, normalmente, de trinta dias corridos. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.
A concessão de férias após o período de 12 meses seguintes à aquisição deste direito pelo empregado impõe ao empregador o dever de pagar o respectivo valor em dobro, conforme preceituado no artigo 137 da CLT.
12.12. Garantia de emprego
A garantia de emprego protege o empregado contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, enquanto persistir a situação em que se encontra, e que obsta a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador.
Dentre algumas estabilidades, destacamos: a do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, a da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a do dirigente sindical, desde a candidatura até um ano após o mandato, a do empregado acidentado, de um ano após a cessação do auxílio-doença acidentário.
Além destas, algumas convenções e acordos coletivos de trabalho também prevêem figuras de garantia de emprego, tais como a do menor na idade de prestação do serviço militar, do empregado acidentado no trabalho ou portador de doença profissional, por um determinado período para os trabalhadores de uma empresa, etc.
12.13. Fundo de garantia do tempo de serviço e seguro desemprego
É depositado mensalmente pelo empregador, e corresponde a 8% da remuneração paga ao empregado. Os depósitos são efetuados numa conta específica para cada empregado, que somente poderá levantá-los nas hipóteses expressamente previstas em lei, tais como na dispensa imotivada, término do contrato por prazo determinado, aposentadoria, aquisição de moradia, morte e outras.
Seguro Desemprego é o benefício pago, por tempo limitado, ao trabalhador dispensado sem justa causa, que corresponde a 3 ou 5 parcelas calculados com base na média dos últimos salários percebidos, variáveis de acordo com o tempo de serviço exercido, e custeado pela Previdência Social.
12.14. Segurança e medicina do trabalho
Nosso Direito Trabalhista também prevê medidas de segurança e medicina a serem observadas pelo empregador, de forma a assegurar para o empregado condições mínimas de trabalho.
A Medicina do Trabalho visa ao estudo das formas de proteção à saúde do trabalhador, indicando as medidas preventivas e curativas do ambiente e do trabalhador, aquela relativa ao local de trabalho, e esta aos aspectos pessoais do trabalhador. A Segurança do Trabalho, por sua vez, visa à garantia do trabalhador aos riscos inerentes à atividade profissional, e está diretamente ligada à proteção das condições de instalação do estabelecimento e das máquinas com as quais o empregado lida diariamente.
12.14.1. Adicional de Insalubridade e Periculosidade
São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou método de trabalho, expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde (ruído, calor, frio, vibrações, radiações ionizantes e não ionizantes, aerodispersóides, gases e vapores, agentes químicos e biológicos, etc.), acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
A atividade insalubre dá ao empregado o direito a um acréscimo salarial, conforme o grau de insalubridade, fixado de acordo com normas do Ministério do Trabalho, de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo, que, hoje em dia, gira em torno de US$270,00, além de aposentadoria especial.
São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.
A atividade perigosa dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de 30% sobre o salário-base recebido pelo empregado.
Estes adicionais não são cumulativos, ou seja, o empregado que receber insalubridade não poderá receber periculosidade.
12.15. Trabalho da mulher
A mulher goza de proteções especiais em relação ao homem, principalmente em relação à maternidade. A empregada gestante possui estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, e tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias.
Contudo, de acordo com a Lei 11.770/09, que entra em vigência 01/01/2010, haverá a possibilidade de prorrogação da licença maternidade de 120 para 180 dias, mediante a concessão de incentivo fiscal para as empresas que aderirem a essa prorrogação.
Desse modo, a adesão ao referido programada pelo empregador será facultativa e não obrigatória.
Contudo, no caso de adesão, a empresa tributada com base no lucro real poderá deduzir do Imposto de Renda devido, o total da remuneração integral paga a empregada nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
O pai, em contrapartida, tem direito a licença-paternidade de, apenas, 5 (cinco) dias.
A empregada adotante, hoje, também tem direito à licença e a prorrogação, cujo período dependente da idade da criança adotada.
12.16. Trabalho do menor
O trabalho de menores de 16 anos é vedado, salvo na condição de aprendiz, cuja idade mínima é de 14 anos.
O menor não pode exercer atividades em horário noturno, perigoso ou insalubre, conforme expressa previsão do artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal.
Não é permitido, também, ao menor trabalhar em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social.
É proibido, ainda, o trabalho do menor com idade entre quatorze e dezoito anos, que seja realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola.
Por outro lado, todas as empresas, independentemente de sua atividade econômica, estão obrigadas a empregar e matricular aprendizes nos Cursos Nacionais de Aprendizagem, em número equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos empregados que tiver, podendo utilizar-se, na falta dos serviços nacionais, de escolas técnicas de educação ou entidades sem fins lucrativos, que objetivam a assistência ao adolescente e à educação.
12.17 Contratação de pessoas reabilitadas pela Previdência Social ou portadoras de deficiência
De acordo com o artigo 36, da Lei 8213/91, a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção:
I - até duzentos empregados, 2% (dois) por cento;
II - de duzentos e um a quinhentos empregados, 3 (três) por cento;
III - de quinhentos e um a mil empregados, 4% (quatro) por cento;
IV - mais de mil empregados, 5% (cinco) por cento.
Para efeito de aferição dos percentuais acima, será considerado o número de empregados da totalidade dos estabelecimentos da empresa (sede e filial), os quais poderão estar distribuídos em seus estabelecimentos ou centralizados em um deles.
A inobservância da cota mínima exigida pela Lei implicará, em caso de fiscalização da empresa, na aplicação de multa administrativa.
12.18. Rescisão do contrato de trabalho
O contrato de trabalho pode ser rescindido, tanto pelo empregador quanto pelo empregado e, ainda, por decisão de ambas as partes.
A relação de emprego se extinguirá por ato do empregador com a dispensa do empregado, que será com ou sem justa, naquele caso o empregado perde o direito a indenizações trabalhistas (por ter praticado falta grave), o que é integralmente assegurado na segunda hipótese.
A relação de emprego se extinguirá por ato do empregado pelo pedido de demissão ou pela rescisão indireta do contrato de trabalho. No primeiro caso, ao empregado não são pagas indenizações trabalhistas, no segundo caso sim, sobretudo porque é uma punição ao empregador, que praticou alguma falta.
A relação de emprego se extinguirá por ato das partes, por acordo, quando ambas acertam os termos do desligamento.
12.19. Aviso prévio
Aviso prévio é a manifestação de vontade da parte, que tenciona rescindir o contrato.
Normalmente, corresponde a 1 (um) mês de trabalho. O empregador, que não desejar ter o empregado em suas dependências, a partir da notificação da dispensa, poderá indenizar o período do aviso prévio, que repercutirá no contrato de trabalho, para todos os fins, ou seja, cálculo de férias, décimo - terceiro salário, FGTS, etc.
Há convenções coletivas que estipulam prazo diferenciado de aviso prévio, levando em consideração o tempo de serviço do empregado na empresa, entre outros fatores.
No caso do contrato de trabalho ser rescindido em razão do pedido de demissão feito pelo empregado, cabe a ele conceder o aviso prévio ao empregador, sob pena de se descontar o valor correspondente de suas verbas rescisórias.
12.20. Danos oriundos da relação empregatícia
Ao empregador é vedado efetuar descontos no salário do trabalhador, salvo se este resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto é lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
O empregador, por sua vez, é responsável pelos danos causados ao empregado, não só os físicos, mas também os morais.
De acordo com a Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho conhecer e julgar ações de reparação de dano provocado aos empregados.
O direito à indenização, nestes casos, não admite discussão, cabendo ao empregador, que praticou o ato, diretamente ou por preposto, que causou o dano, a responsabilidade pelo pagamento, independentemente da esfera em que será discutida a pendência.
12.21. Cláusula de confidencialidade
Em razão da alta concorrência no mercado, cada vez mais empregadores estão exigindo que seus empregados e até mesmo os prestadores de serviço firmem um termo de confidencialidade.
Referido termo pode ser confeccionado de maneira unilateral ou bilateral, ou seja, suas cláusulas podem ser impostas por uma das partes ou pode haver um acordo mútuo.
Seu conteúdo vem instruído de tudo que o empregado deverá manter sigilo, desde o mais simples, até o mais complexo ato, dentre os quais, pode-se destacar a confidencialidade de toda e qualquer informação técnica, industrial, comercial e administrativa, tanto durante a vigência como após a rescisão do contrato, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na legislação trabalhista, especialmente a justa causa vigente à matéria, disposta na alínea "g" do artigo 482 da CLT (violação de segredo da empresa).
Os denominados "segredos de empresa" são considerados dentre aqueles bens e direitos de propriedade do empregador, a atividade material e/ou intelectual do empregado, e o aperfeiçoamento técnico adquirido durante a vigência do contrato, seja através da prática, seja através de estudos.
Destarte, a cláusula de confidencialidade, a princípio, seria válida apenas enquanto durasse a relação contratual, seja ela de trabalho ou de prestação de serviços, já que a rescisão rompe com todo tipo de relação que antes existia.
Neste sentido, havendo rompimento, nada impede que o trabalhador seja contratado por outro empregador para desenvolver função similar a anterior, o que é muito comum.
Contudo, diz-se "a princípio", pois a nova contratação deve respeitar o sigilo e os termos ajustados no contrato anterior, justamente para não esbarrar no direito de outrem.
Por corolário, conclui-se que a cláusula de confidencialidade não restringe o emprego e a nova contratação, porém, deve, indubitavelmente, respeitar os termos convencionados no emprego ou na contratação anterior para que não incorra na violação de direitos.
12.22. Uso de e-mail corporativo e a privacidade do empregado
Ultimamente muito se discute a respeito do uso de e-mail corporativo e a violação da privacidade do empregado.
No entanto, é fato que o empregador concede conta de e-mail aos seus empregados para que estes o utilizem como mais uma ferramenta de trabalho.
Por isso, os empregadores têm todo o direito de exigir que não sejam utilizados seus computadores para acessos a sites que não os relacionados à atividade profissional, bem como têm o direito de proibir o uso do e-mail corporativo para assuntos particulares.
Isto porque, conforme é cediço esse monitoramento da atividade do empregado traduz exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, sobre o provedor e sobre o próprio correio eletrônico.
Assim, se o empregador concede e-mail e dá acesso a internet a seus empregados, tendo sido estes expressamente avisados de que haverá controle quanto a seu uso, não há qualquer agressão à dignidade do trabalhador.
A proibição de acesso a sites não relacionados à atividade profissional, bem como a proibição do uso de e-mail concedido pela empresa para fins diversos de assuntos profissionais, não fere em nada a privacidade do empregado, pelo contrário, caracteriza o devido e lícito direito de propriedade do empregador.
12.23. Revista pessoal de empregados
Em determinados casos, dada a função da atividade da empresa, é comum o empregador determinar que, após o término do expediente, os empregados sejam submetidos à revista.
Tal medida se presta a fim de evitar desvio de materiais, peças, medicamentos, entre outros, visadas pelas atividades ilegais.
Segundo o entendimento majoritário da jurisprudência vigente, a revista íntima fere os direitos fundamentais do trabalhador, garantidos pela Constituição Federal, como a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante e a inviolabilidade da intimidade e da honra.
Ressalte-se, outrossim, que até existe o entendimento de que o empregador pode fiscalizar seus empregados, pois é direito do empregador zelar pelo seu patrimônio, no entanto, tal conduta deverá ser realizada com respeito e discrição, devendo a revista ser efetuada por pessoa do mesmo sexo, e, desde que não seja íntima (aquela em que se exige que o empregado permaneça apenas de peças íntimas ou, ainda, nu).
Neste sentido, o artigo 373-A da CLT, que foi acrescentado pela Lei nº 9.799/99 dispõe que: "é vedado ao empregador ou preposto proceder revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias."
Sendo assim, a empresa que vier a proceder revistas íntimas nas suas empregadas poderá sofrer eventual questionamento na Justiça do Trabalho.
Posto isso, denota-se que ainda que o procedimento de revista realizado pelo empregador sobre o empregado, venha a se justificar pela necessidade de evitar o desvio de materiais, peças, medicamentos e outros objetos que eventualmente propiciem o ilícito, é certo que na realização de tal revista as empresas devem respeitar algumas medidas a fim de que evitar eventuais penalizações.
Contudo, neste caso, é aconselhável que o empregador utilize-se de equipamentos eletrônicos que possam detectar ou prevenir tais desvios, pois ainda que seja uma das formas mais utilizadas pelas empresas como medida de segurança, a revista íntima é considerada pelos Tribunais do Trabalho como uma prática lesiva à integridade e à intimidade do trabalhador.
12.24. Aposentadoria e extinção do contrato de trabalho
Há muito se discutia se a aposentadoria espontânea do empregado ensejava ou não a rescisão do pacto laboral e, conseqüentemente, se por isto iniciava-se um novo contrato de trabalho.
A importância do tema dava-se em razão da multa fundiária que, quando se entendia que a aposentadoria era causa extintiva do contrato de trabalho, o empregado perdia o direito à referida verba.
Todavia, tal discussão cessou com a decisão do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADin 1.721-3, declarou inconstitucional o parágrafo 2º do art. 453 da CLT, resultando, assim, no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 do Tribunal Superior do Trabalho, que entendia haver a rescisão contratual nesta situação.
Dessa forma, independentemente de o empregado aposentar-se ou não na vigência do contrato de trabalho, no momento da rescisão contratual imotivada, o empregado, necessariamente, conforme prevê o parágrafo 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990, terá direito á indenização de 40% sobre todo o saldo existente na conta vinculada.
12.25. Dano moral
Trata-se de discussão recorrente no âmbito da Justiça do Trabalho.
Caracteriza-se pela violação a um dos direitos da personalidade do empregado, tais como a intimidade, privacidade, honra, imagem, liberdade, etc.
O dano moral pode dar-se na ocorrência de um fato pontual. No entanto, exige-se para sua configuração prova cabal e convincente de ação ou omissão do empregador, culpa ou dolo, relação de causalidade entre este e o dano experimentado pelo empregado.
Esclareça-se que não existe na legislação um parâmetro para fixação de valores para a indenização correspondente, sendo, portanto, arbitrado pelo julgador.
Frise-se que, é insofismável que a quantificação do valor que visa a compensar a dor da pessoa, requeira por parte do julgador grande bom-senso. E mais, a sua fixação deve-se pautar na lógica do razoável a fim de se evitar valores extremos (ínfimos ou vultosos).
Destarte, a indenização em decorrência do dano moral se fundamenta na restauração da moral do empregado atingido e na punição do empregador, a fim de que este não retorne a cometer o ato ilícito.
12.26. Dano material
O dano material, incluindo-se os lucros cessantes, resulta da lesão à integridade física, da diminuição da capacidade laborativa, da redução do capital de vida - de vida útil - e de ressarcimento das despesas daí decorrentes.
12.27. Conclusão
O presente trabalho tencionou, com singeleza, fazer um panorama simplificado das principais regras que norteiam o relacionamento de emprego no Brasil.
Obviamente que cada caso deve ser analisado, respeitando-se os parâmetros legais gerais e específicos de cada circunstância, para se tomar a decisão empresarial mais acertada, evitando-se, ainda, a formação de passivo pela adoção de procedimentos que não se coadunam com a legislação trabalhista em vigor.
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